ملاحظات على أحكام الكفالة بين قانون الأسرة والقانون المدني والمرسوم التنفيذي رقم: 71/157 المتمم

أشكرك على هذا المقال الذى يخص الكفالة وأود أن أعرف الفرق بين الكفالة فى جمهورية تونس وفى الجزائر اذا طلعت عليها للأطفال مجهولين الأب وأخى كفيل وكل الكفلاء يريدون توسيع الكفالة ويسمحوا لنا بتسجيل المكفولين فى الدفتر العائلى مع عبارة مكفول مثلما كان فى القانون الاول قبل التعديل نريدهم ان يصبحوا كأولادنا الحقيقيون ارجوا ان كل ما له من استطاعة ان يساعدنا نحن الكفلاء لحماية هذه الفيئة من الاطفال من الانعكسات النفسية ومن المجتمع الذى لايرحم ولكم منى كل الشكر والتقدير.

الفصل الأول: نظام التبني و موقف الشرائع السماوية و بعض الشرائع الوضعية منه:



لقد عرف التبني كنظام لدى الشعوب الغابرة منذ القدم و تبنته العديد من الدول المعاصرة ووضعت له آليات تنظمه. في حين نجد بعض الدول حرمته و منعته وأكدت على أنه لا يرتب أي أثر أو حكم مستعينة بوسيلة قانونية تمكن من إبطاله و هي د عوى إبطال التبني مستخلفة إياه بالكفالة.

وعليه نستعرض في هذا الفصل مفهوم التبني مع مقارنته ببعض الأنظمة المشابهة له في المبحث الأول وفي المبحث الثاني نتعرض إلى موقف الشرائع السماوية وبعض القوانين الوضعية منه كما نتطرق إلى دعوى إبطال التبني و العقوبات الجزائية ضد المتبني في ظل التشريع الجزائري .



المبحث الأول :مفهوم التبني و تميزه عن الأنظمة المشابهة له :



رغم تعدد تعريفات التبني و الاهتمام الواسع الذي حظي به من طرف الفقهاء ودارسي القانون باختلاف مذاهبهم .

إلا أن المعنى واحد ، لكون الرجل يتخذ ولدا ليس من صلبه و ينسبه إليه كما أنه يتشابه في محتواه مع بعض الأنظمة القريبة منه . مثل الإقرار بالنسب ، الحضانة واللقيط .



المطلب الأول : معنى التبني و خصائصه .

إن للتبني معنيين أحداهما لغوي و الآخر اصطلاحي ولتميزه عن باقي الأنظمة المشابهة له فهو يتميز بخصائص لهذا نستعرض في الفرع الأول تعريفه، وفي الفرع الثاني إلى أهم خصائصه.



الفرع الأول : تعريف التبني :

أولا : التعريف اللغوي : التبني من تبنى تبنيا ويقال تبنى الصبي أو ادعى بنوته أو أتخذه أبنا .

ثانيا : التعريف الاصطلاحي : لقد تعددت التعريفات ، فمنهم من عرفه بحسب مضمونه و منهم من عرفه بحسب غايته .

أ – عرفه الدكتور محمد صبحي نجم[ندعوك للتسجيل في المنتدى أو التعريف بنفسك لمعاينة هذا الرابط] التبني هو أن يتخذ الرجل له ولدا ليس من صلبه وعرفه أنه ليس ولده فينتسب هذا المتبنى إلى من تبناه .

ويكون له على هذا المتبني حقوق الولد . فالمتبني لا يقول أن هذا المتبني أبنه و من صلبه ولكنه أنزله منزلة ابنه والتزم له بحقوق الولد و قطع نسبه إلى غيره.

ب – وعرفه الأستاذ فضيل سعد [ندعوك للتسجيل في المنتدى أو التعريف بنفسك لمعاينة هذا الرابط] التبني هو عملية إلحاق شخص بآخر معلوم النسب أو مجهول مع علمه يقينا أنه ليس منه و هي علاقة بين الطرفين أحدهما وهو الشخص الكبير ،امرأة أو رجل و يسمي المتبني ، أما الخاضع لهذه العملية هو الطفل المتبنى .

والمتبنى إما أن يكون معلوم النسب أو مجهول النسب كاللقيط.

ج – عرفه الدكتور عبد الرحمان الصابوني [ندعوك للتسجيل في المنتدى أو التعريف بنفسك لمعاينة هذا الرابط] هو أن يدعي شخص بنوة ولد معروف النسب من شخص معين أو مجهول النسب .

د – وقد عرفته الجمعية العامة للأمم المتحدة بموجب قرارها على إثر الإعلان المتعلق بالمبادئ الاجتماعية والقانونية المتصلة بحماية الأطفال و رعايتهم مع الاهتمام الخاص بالحضانة والتبني على الصعيدين الوطني و الدولي في المادة 13 من الفصل المتعلق بالتبني ، بالغرض الأساسي من التبني فهو توفير أسرة دائمة للطفل الذي لم يتمكن والداه الأصليان من توفير الرعاية له .



خلاصة : التبني هو إ اتخاذ ابن أو بنت الآخرين بمثابت الابن أو البنت من النسب الصحيح أو الأصيل ، فهو أحد هذه العادات الشائعة ،إما لتجاوب مع النزعة الفطرية في حب الأولاد حال العقم أو اليأس من الإنجاب ، وإما لاستلطاف الولد أو للاستحسان ولد أو بنت الآخر ، فيجعل الولد متبنى مع العلم أنه ولد الأب الآخر الحقيقي و ليس ولد للمتبني في الحقيقة . وربما كان سبب التبني أو الباعث هو رعاية ولد لقيط أو مفقود أو مجهول النسب أو لا عائلة له ولا مربي له فيقوم بتبنيه حفاظا عليه من الضياع أو الموت أو الهلاك .



ا لفرع الثاني : خصائص التبني

يتميز نظام التبني بعدة خصائص تميزه عن الأنظمة المشابهة له .

1. التبني نظاما قديم عرفته المجتمعات العربية في العصور الجاهلية و المجتمعات الغربية عند الرومان و اليونان.

2. التبني مقنن في ظل المجتمعات الحديثة في قوانين داخلية و برتوكولات دولية .

3. ينصب التبني على القصر دون سواهم ذكرا كان أم أنثى.

4. يتميز التبني بإلحاق نسب المتبنى القاصر بنسب المتبني واعتباره أبنا شرعيا.

5. تنزيل المتبنى منزلة الابن ألصلبي بمساواته في الحقوق معه.

6. يكون المتبني شخصا رشدا ذكرا أم أنثى كان.

7. إمكانية تبني أي طفل بغض النظر عن جنسيته.

8. يغلب على التبني الطابع الشكلي [ندعوك للتسجيل في المنتدى أو التعريف بنفسك لمعاينة هذا الرابط] و الإجرائي فهو بمثابة عقد بين المتبني و الأشخاص والهيئات الراعية للطفل المرشح للتبني .

9. يتميز التبني بخصوصية تصديره بموجب حكم قضائي [ندعوك للتسجيل في المنتدى أو التعريف بنفسك لمعاينة هذا الرابط] بعد إجراءاتتحقيق معمقة رعاية لمصلحة الطفل ألفضلي .

10. التبني يعطي للمتبنى الحق في الإرث من المتبنى وفي نفس الوقت يلقى عليه واجبات مثل الابن الشرعي .

11. إن مضمون التبني يشمل الولاية التامة على نفس ومال المتبنى من رعاية وتربية وتمثيل قانوني في إدارة وتصرف في الأموال وكل ذلك من قبل المتبنى .



خلاصة : التبني يمتاز بإلحاق نسب المتبنى ومنح اللقب ،الولاية على نفس ومال القاصر المتبني ،تمكينه من الإرث ،حقوق و واجبات متبادلة بين المتبني و المتبنى ،يثبت بموجب عقد أو حكم قضائي ،إمكانية إسقاط التبني ،المتبنى شخص مجهول النسب ا و معلوم او لقيط بغض النظر عن الجنسية .



المطلب الثاني : تميز التبني عن الأنظمة المشابهة له :

يتبادر إلى الذهن منذ الوهلة الأولى إلى إن التبني هو نفسه الإقرار بالبنوة أو النسب أو التقاط اللقيط ،أو أو هو الحضانة بذاتها أو هو التلقيح الاصطناعي .

أو هو نظام الرعاية الاجتماعية ،لكن في الواقع هو خلاف ذلك فكل نظام مستقل بذاته وله شروطه ،وعليه يمكننا التطرق إلى التميز بين هذه الأنظمة و التبني في ما يلي .





الفرع الأول : التبني و الإقرار بالنسب :

إذا كان التبني هو أن يدعى شخص بنوة ولد معروف النسب أو مجهول النسب مع علمه بأنه ليس بابنه من صلبه فهذا أمر محرم ولا يصح في الشريعة الإسلامية ،في حين الإقرار بالنسب أحكامه وشروطه معلومة ومحددة في الشريعة الإسلامية وفي قانون الأسرة ،إذ هو إقرار الشخص صراحة إن شخصا معينا ابنا له بنسب صحيح وحقيقي وحالت ظروف معينة أجلت هذا الإقرار ، كعقد تم دون تسجيله بين زوجين وأنجبا ولدا ،أو أنكر الأب الولد فترة معينة ثم عاد وأعترف بان عقدا شرعيا تم بينه وبين امرأة نتج عنه ولد شرعي [ندعوك للتسجيل في المنتدى أو التعريف بنفسك لمعاينة هذا الرابط].

ولقد نظم قانون الأسرة الجزائري أحكام الإقرار بالنسب ،إذ لثبوت النسب يجب ان يثبت بموجب حكم قضائي بعد إجراءات التحقيق عكس التبني الذي منعه المشرع.



الفرع الثاني : التبني و الحضانة :

إذا كان التبني هو عقد ينشأ بين شخصين علاقة صورية ومدنية محضة بالأبوة وبنوة مفترضة ، كما يمكن إن يكون نتيجة نزع طفل من أبوين معلومين وإلحاق نسبه إلى المتبنى ، في حين الحضانة هي رعاية الولد وتعليمه والقيام بتربيته على دين أبيه والسهر على حمايته وصحته وخلقه .

كما إن المشرع حدد الأشخاص الذين لهم الحق في حضانة الولد واستوجب إن يكون بموجب حكم قضائي ،مع مراعاة مصلحة المحضون ،فإن ذلك لا يفقده نسبه الأصلي من والديه الشرعيين ولا يلحقه بنسب الحاضن ، إذ العلاقة تبقى دائما في إطار الحضانة لا غير ، إذ يمكن إسقاط الحضانة وانقضائها وفقا لما هو مقرر في أحكام الحضانة [ندعوك للتسجيل في المنتدى أو التعريف بنفسك لمعاينة هذا الرابط] وعليه يستنتج إن نظام التبني هو نظام قائم بذاته لدى المجتمعات التي أقرته ونظمته في قوانينها الداخلية مثل تونس وفرنسا وكذا الأمر بالنسبة لأحكام الحضانة فهي قائمة بذاتها وتؤدي غرض محدد دون المساس بنسب القاصر .



الفرع الثالث : التبني و البنوة الناتجة عن التلقيح الاصطناعي :

إذا كان التبني هو إلحاق شخص مجهول النسب أو معروف النسب مع التصريح بان يتخذه ولدا مع انه ليس ولآدا حقيقيا ،في حين إن البنوة الناتجة عن التلقيح الاصطناعي خاضعة إلى شروط محددة في قانون الأسرة الجزائري طبقا للمادة 45 مكرر من الأمر رقم 05 – 02- إذ انه يجب إن يكون هناك زواج شرعي وان يكون بمني الزوج وبويضة من رحم الزوجة دون غيرهما ،وان يكون التلقيح برضا الزوجين وفي حياتهما ،كما يستبعد اللجوء إلى التلقيح الاصطناعي باستعمال أم بديلة ، وعليه فإنه يعتبر نسب شرعي وحقيقي وينتج جميع آثاره المتعلقة بالبنوة والأبوة ولا يعتبر تبني.



المبحث الثاني: موقف الشرائع السماوية وبعض الشرائع الوضعية من التبني .

لقد كان المجتمع الجاهلي في الجاهلية قبل الإسلام كغيره من المجتمعات الأخرى الغير عربية ،يتجاوب للنزعة الفطرية في حب الأولاد كحالة اليأس ،أو العقم من الإنجاب أو للاستحسان ولدا أو بنتا حفاظا عليه من الضياع والحاجة إلى الأبناء للاستعانة بهم وقت الحرب ،وكذا لمساندتهم في الظروف القاسية المعيشة كل هذه ا لأسباب أدت إلى إقرار التبني كنظام ينسجم و متطلباتهم إلى أن جاء الإسلام وحرم التبني إلا انه بقي قائما في بعض الدول الغربية وبعض الدول العربية .

وعليه يمكن أن نتطرق في النقطتين التاليتين إلى موقف الشرائع السماوية منه وكذا الوضعية ، ذلك لمعرفة الحكمة من التأيد أو التحريم [ندعوك للتسجيل في المنتدى أو التعريف بنفسك لمعاينة هذا الرابط] مركزين على موقف المشرع الجزائري منه من خلال الوسيلة القانونية لإبطاله وهي دعوة ابطال التبني وتكييف الجزائي لمثل هذا الفعل الغير مشروع في التشريع الجزائري .



المطلب الأول : التبني في ظل الشرائع السماوية :

نتطرق في هدا المطلب إلى كل من الشريعة اليهودية و المسيحية و الإسلامية.

.

الفرع الاول : التبني في الشريعة اليهودية:

إن التوراة هي المصدر التشريعي للديانة اليهودية إذ أنها لم تعرف نظام التبني ولم تقر به ،إذ اجمع جميع الفقهاء على تحريمه لأنهم يرون إن التبني عبارة عن صورة افتراضية وليست حقيقة واقعية .لذلك أنهم يرون أي أسرة يهودية عندما تضم أبنا قاصرا فلا تسري عليه الحقوق المقررة للابناء الشرعيين كرابطة البنوة ولا الحق في الحضانة والنفقة واللقب العائلي كما إن هذا الضم لا يترتب عليه سبب التحريم في الزواج ،و لا يترتب عليه الإقرار بالإرث ،بل إن القاصر المحضون يبقى دائما أجنبيا عن الآسرة التي ضم إليها .



الحكمة من ذلك : إن الشريعة اليهودية تقدس الرابطة الأسرية وتحمي كيانها حفاظا على الأنساب الصحيحة وفي نفس الوقت تولي اهتماما بحماية الأبناء القصر المهملين و المجهولي النسب ،وذلك بضمهم إلى أسرة معينة والقيام بتربيتهم و رعايتهم وتنشئتهم .



الفرع الثاني : التبني في الشريعة المسيحية :

لم يتطرق الإنجيل إلى فكرة التبني باعتبار إن الإنجيل هو الشريعة المسيحية وكذا الأمر للفقه الكنسي إلا انه في سنة 1917 صدر عن قداسة بابا روما مجموعة خاصة بالطائفة الكاثوليكية بالغرب وفي عام 1949 صدرت مجموعة خاصة بالطائفة الكاثوليكية بالشرق (2) إذ جاء في هاتين المجموعتين أحكام بالإحالة تخص التبني على القانون المدني في كل دولة توجد فيها الطائفة الكاثوليكية وعليه فإنه كلما كان القانون المدني لدولة ما يجيز التبني يشترط أن توجد فيها الطائفة الكاثوليكية سواء بالغرب أو بالشرق فان الكنيسة تبيح ذلك .

وبموجب هذه الإحالة تجيز تطبيق التبني بطريقة غير مباشرة ولكن تبقي السلطة الكنسية لها الحق في الرقابة والحق في التدخل ، إذا ما عرض عليها أمر يتعارض مع قواعد الشريعة مثلا : إذا ما رغب الشخص المتبني في دولة ما توجد بها الطائفة الكاثوليكية ،ليتزوج بامرأة من أسرته الطبيعية فإن الكنيسة ترفض بشدة إتمام هذا الزواج حتى ولو قطع علاقته بأسرته الحقيقية .

الحكمة من ذلك : رغم إقرار الطائفة الكاثوليكية بالتبني عن طريق الإحالة إلا أن السلطة الكنسية من أجل الحفاظ على الأنساب و عدم اختلاطها و تقديس الأسرة إذ أنها دائما تفرض رقابتها على التبني .




[ندعوك للتسجيل في المنتدى أو التعريف بنفسك لمعاينة هذا الرابط] محاضرات في قانون الأسرة –سلسلة دروس العلوم القانونية جامعة عناية ص 55


[ندعوك للتسجيل في المنتدى أو التعريف بنفسك لمعاينة هذا الرابط] كتابه شرح قانون الأسرة الجزائري ( الزواج والطلاق ) – الجزء 1 ص 224


[ندعوك للتسجيل في المنتدى أو التعريف بنفسك لمعاينة هذا الرابط] كتابه شرح قانون الأحوال الشخصية السوري الجزء 2 ( الطلاق و آثاره ) 192


[ندعوك للتسجيل في المنتدى أو التعريف بنفسك لمعاينة هذا الرابط] من قانون 4 مارس 1958 المتعلق بقانون الأحوال الشخصية التونسي قانون رقم 27


[ندعوك للتسجيل في المنتدى أو التعريف بنفسك لمعاينة هذا الرابط] الفصل 13 من قانون 4 مارس 1958 المتعلق بقانون الأحوال لشخصية التونسي رقم 27


[ندعوك للتسجيل في المنتدى أو التعريف بنفسك لمعاينة هذا الرابط] الدكتور عبد الرحمن الصابون شرح قانون الأحوال الشخصية السوري .


[ندعوك للتسجيل في المنتدى أو التعريف بنفسك لمعاينة هذا الرابط] المواد : 65 ، 66 ، و 67 ، 68 ، 70 قانون الأسرة الجزائري


[ندعوك للتسجيل في المنتدى أو التعريف بنفسك لمعاينة هذا الرابط] الدكتور محمد صبحي محمد نجم محاضرات في قانون الأسرة ص 55

(2) الدكتور محمد صبحي محمد نجم محاضرات في قانون الأسرة ص 56-



يتبع............

الفرع الثالث : التبني في الشريعة الإسلامية :

لقد عرف العرب قبل الإسلام نظام التبني فكان الرجل إذا ما أعجبه فتى لوسامته أو حبا في الرفعة و الانتسابب إلى ولد شريف الأصل أو ذي عزة و جاه ، تبناه وألحقه بنسبه و أعطاه كل الحقوق مثل الأولاد الصلبين و له نصيب في الميراث وكما ينسب إلى المتبني لذلك يقال فلان بن فلان .

و تماشيا مع هذه الظاهرة تبنى محمد بن عبد الله قبل أن يصبح رسولا بالرسالة الإلهية شابا من سبايا بلاد الشام ، سباه رجل من تهامة فاشتراه حكيم بن حزام بن خويلد ، ثم وهبه إلى عمته خديجة زوجة النبي ثم وهبته إلى النبي (ص) فأعتقه و تبناه ،وهو زيد بن الحارثة الذي آثر البقاء مع النبي (ص) على هذا النحو على العودة إلى أهله و قومه في بلاد الشام و حينما تبناه النبي (ص) قال : (( يا معشر قريش اشهدوا إنه ابني أرثه و يرثني )).

وهذا الوضع المتعلق بالتبني كشأنه في كثير من الأوضاع و المسائل التي ظلت سائدة فترة زمنية بعد ظهور الإسلام مثل الخمر و الربا وبعض عادات الجاهلية ، وكان زيد هذا يدعى ( زيد بن محمد ) ثم حرم الإسلام التبني تحريما صريحا لأن رسالة الإسلام و القرآن الإصلاحية كانت تعالج أوضاع المجتمع العربي تدريجيا ، فقال النبي (ص) : (( إنما بعثت لأتمم مكارم الأخلاق )) .

وفي السنة الخامسة للهجرة أبطل الله جلت حكمته التبني ، و قد وردت آيات عديدة بهذا الحكم منها قوله سبحانه و تعالى : (( وما جعل أدعياءكم أبناءكم ذالكم قولكم بأفواهكم و الله يقول الحق و هو يهدي السبيل أدعوهم لآبائهم هو أقسط عند الله فإن لم تعلموا إباءهم فإخوانكم في الدين ومواليكم وليس عليكم جناح فيما أخطأتم به و لكن ما تعمدت قلوبكم و كان الله غفورا رحيما )) [ندعوك للتسجيل في المنتدى أو التعريف بنفسك لمعاينة هذا الرابط] .



الخلاصة : الحكمة من تحريم التبني في الشريعة الإسلامية :تتجلى الأهمية من تحريم التبني في النقاط الآتية :

- منع اغتصاب إلا نساب وتجريد الطفل من نسبة الأصلي في قوله تعالى : (( أدعوهم لآبائهم هو أقسط عند الله فإن لم تعلموا ءا باءهم فإخوانكم في الدين ومواليكم )) .

إذ إن رابطة المودة والرحمة النابعة من صلة الرحم الأصلية لا تتجسد في القرابة عن طريق البنوة مهما بلغت درجة الإنسانية ويقول الإمام أبو زهرة رحمه الله في هذا الصدد : " إن الأبوة والأمومة ليست ألفاظا تتردد ولا عقد يعقد ولكنها حنان وشفقة وارتباط لحم ودم " [ندعوك للتسجيل في المنتدى أو التعريف بنفسك لمعاينة هذا الرابط]

- عدم التوريث للحفاظ على أرزاق الغير :

إن تحريم التبني هو غاية في حد ذاته إذ يمنع توريث من ليس له حق الإرث لأن الميراث له شروطه وأحكامه منها القرابة مثلا ،و في تحريمه عدم الاعتداء على حقوق الغير لأن إقرار التبني وثبوت التوريث يجعل منه تعدي على تركة الغير بغير وجه حق وهذا من شأنه إن يثير الضغينة والأحقاد بين الأقارب الحقيقي بسبب هذا الدخيل الذي اغتصب حقوقهم وبالتالي قطع الأواصرل والأرحام ، وقد أكد الله عز ذكره في آية أخرى : (( ما كان محمد أبا لأحد من رجالكم ولكن رسول الله خاتم النبيين وكان الله بكل شيء عليما )) .

وقال عليه الصلاة والسلام (( من ادعى إلى غير أبيه وهو يعلم أنه غير أبيه فالجنة عليه حرام )) . كذلك قال صلى الله عليه وسلم (( من دعي إلى غير أبيه أو أنتمى إلى غير مواليه فعليه لعنة الله والملائكة والناس أجمعين لا يقبل الله يوم القيامة عدلا ولا صرفا )) .

إذا فإن القرآن الكريم والسنة النبوية الشريفة أكدت على تحريم التبني وأنهت أمره الذي كان سائدا قبل الإسلام ،مؤكدة انه لا يترتب على التبني أي حكم شرعي وان من أقدم عليه كان آثما وهو نفس الشيء الذي سار عليه الصحابة رضوان الله عليهم والتابعين وذلك بإجماعهم على تحريمه بصفة أبدية .



أما نظرة العالم الإسلامي المعاصر للتبني .

فإذا كانت الشريعة الإسلامية أغلقت باب التبني فإنها فتحت أبواب أخرى تضمن حماية أكثر للأطفال مهولي النسب و للقطاء وكدا بالنسبة لعدم قدرة الإباء في إحياء الأولاد، وذلك بما يعرف بالكفالة والاحتضان والرعاية التي تضمن حماية الأنساب وعدم اختلاطها. لكن الشيء الملاحظ في الحياة اليومية إن شريحة الأطفال المجهولين النسب واللقطاء يعانون من عدة مشاكل عند بلوغهم سن الرشد، رغم كفالتهم من طرف مؤسسة الرعاية الاجتماعية أو بعض الأسر ذوي البر والإحسان.

الشيء الذي دفع ببعض العائلات الرغبة في إعطاء اللقب العائلي لهم لضمان أحسن حياة لتنشئتهم ونفس الشيء الذي دفع هذه الأسر إلى الاستفسار عن مدى شرعيته رغم صراحة النصوص القرآنية بتحريم التبني لأجل ذلك أجاب الشيخ القرضاوي عن هذه التساؤلات بموجب فتوى رقم 54344 حول موضوع التبني أد أكد الشيخ في فتوته أن الله سبحانه وتعالى حرم التبني بنص القرآن الكريم وذلك في الفتوى السالفة الذكر حول حكم الطفل المجهول النسب بنسب كفيله.

- وقد ذهب بعض فقهاء المسلمين الموجودين على البقاع الغير الإسلامية في الدول الغربية إلى ان فكرة التبني أخذت أشكال جديدة وهي غريبة ،وعادة ما تكون ناتجة عن الفقر والاحتياج وحب المال والرغبة في الثراء بسرعة ،إذ أن الأسر تنجب الأولاد لا لغرض البنوة لكن بغرض المتاجرة والبيع الذي أصطلح عليه بالرق الذي يعتبر من مخلفات العصور الغابرة الشيء الذي أدى بالدول المعاصرة إلى إبرام معاهدة الفاء الرق في العالم سيما التي ابرمت سنة 1952 لذلك أكد الفقهاء أن ذلك يعتبر صورة و مظهر من مظاهر الجور ومصادمة الطبيعة البشرية السوية التي تتطلب نسبة كل ولد إلى أبيه وأمه الحقيقيين ،وهو الموضوع الذي كان محاضرة تحت عنون حكم التبني وأبعاده الإنسانية التي ألقيت بمسجد الدعوة بباريس بحضور بعض المستشرقين وأساتذة جامعة ( ليون ) يوم 28 / 04 / 2001.

المطلب الثاني : التبني في بعض الشرائع الوضعية وآثاره :

إن نظام التبني له جذور في الأنظمة القديمة ،إذ عرفه العرب في الجاهلية وكذا الأمربالنسبة للشعوب الرومانية و اليونانية ،وعلى الرغم من تأثير البعثة المحمدية في صدر الإسلام وتحريم التبني [ندعوك للتسجيل في المنتدى أو التعريف بنفسك لمعاينة هذا الرابط] تحريما أبديا وشاملا على كل أنحاء المعمورة دون تمييز ،إلا أن الكثير من الدول الغربية المعاصرة مثل بولونيا فرنسا ما زالت تتبناه وقننت أحكامه ، في تشريعاتها الداخلية ،وهو الأمرالذي نهجته بعض الدول العربية كتونس .

وأبعد من ذلك نظمت أحكامه في عدة اتفاقيات[ندعوك للتسجيل في المنتدى أو التعريف بنفسك لمعاينة هذا الرابط] دولية سيما منها المتعلقة بحقوق الطفل وعليه يمكن أن نتعرض في هذا المطلب إلى بعض الدول التي أخذت بنظام التبني و التي لم تأخذ به .

الفرع الاول : نظام التبني في القانون البولوني وأحكامه :

لقد تبنت بولونيا كغيرها من الدول الغربية نظام التبني وقننت أحكامه في تشريعاتها الداخلية متماشية مع الاتفاقيات الدولية المصادق عليها و المتعلقة بحقوق الطفل إذ وردت أحكام التبني في قانونها الداخلي.

1 – أحكام التبني في التشريع البولوني :

لقد فرض المشرع البولوني عدة شروط كغيره من التشريعات الغربية الأخرى حماية للمصلحة الفضلى للطفل ،ومن أهم هذه الأحكام

- يجب أن يكون الطفل قاصرا .

- يجب أن تتوفر في راغب التبني الأهلية القانونية.

- ضرورة موافقة الزوجين الصريحة في عقد التبني إذ تعتبر موافقة الطرف الآخر شرط ضروري لتبني الولد القاصر إذا كان للمتبنى أبوين على قيد الحياة فإن موافقة الولي شرط ضروري إلا إذا كان مجهول الأبوين .

- يجب أن يكون الطفل قاصر بلغ شهرين أو أكثر منذ ولادته .

- تصبح العلاقة بين المتبني و المتبنى بمثابة علاقة الإباء لأبنائهم الصلبين .

- يترتب على التبني كل الحقوق و الواجبات المتبادلة المعمول بها في العلاقة الأبوية والأسرية الأصلية .

- تنتهي الصلة و العلاقة بأسرة المتبنى الأصلية بما فيه جميع الحقوق والالتزامات المألوفة

- يصبح المتبنى يحمل الاسم لعائلي للمتبني بمثابة الابن الشرعي .

2 – تعديل أحكام التبني :

- يحق للمتبنى أن يقدم طلبا خطيا إلى المحكمة المختصة يطلب فيه تعديل اسمه .

- يجوز للمتبنى أن يحل رابطة التبني .

- يحق للمحكمة فك رابطة التبني متى رأت الأسباب والدواعي لذلك مراعية في دلك المصلحة الفضلى للطفل .

- للنائب العام طلب حل رابطة التبني متى وجدت أسباب من أجل الحفاظ على مصلحة الطفل .

3 – أثر موت المتبني على حل رابطة التبني :

إن التشريع البولوني نص صراحة في أحكام التبني على أن وفاة المتبني لا تنهي هذه الرابطة بل يبقى دائما في مركز الأبناء الشرعيين في النسب وفي الإرث وله كافة الحقوق المنصوص عليها في القانون .

4 – تأثير التبني في موانع الزواج :

إن القانون البولوني جاء في أحكامه صراحة على عدم جواز إبرام عقد الزواج بين المتبني و المتبنى مثلا إذا كانت المتبناة هي بنتا ثم بلغت سن الرشد فإن المتبني لا يجوز له عقد الزواجه بها .

كذلك تبقى موانع الزواج بسبب القرابة المحرمية قائمة بين المتبنى وأسرته الأصلية إذ لا يجوز للمتبنى إذا رشد أن يتزوج بإحدى أقاربه المحرمية .

الفرع الثاني :نظام التبني في ظل القانون الفرنسي :

لقد نظم المشرع الفرنسي أحكام التبني في [ندعوك للتسجيل في المنتدى أو التعريف بنفسك لمعاينة هذا الرابط] القانون المدني الصادر بتاريخ 23 / 12 / 1958 ووردت أحكامه في المواد من 343 إلى 367 .

1 – أحكام التبني في القانون الفرنسي :

أوجب القانون الفرنسي شرط السن في طالب التبني كحد أدنى إذ يجب إن لا يقل سنه عن 35 عاما .

- ضرورة وجود فارق في السن بين طالب التبني والمتبنى إذ يشترط إن لا يقل عن 15 سنة .

- ضرورة موافقة الزوج الآخر إذا كانت الرابطة الزوجية قائمة.

- ضرورة موافقة الولي الشرعي للمتبنى .

- ضرورة وجود مصلحة وفائدة للمتبني ،كما أن طالب التبني يقدم أسباب معقولة في الطلب وتقوم المحكمة بتقديرها .

- عدم وجود خلف شرعي للمتبنى يوم التبني .

- ليس لطالب التبني تقديرها .

2 – إجراءات تحرير عقد التبني :

- بعد توفر الشروط السالفة الذكر يتم تحرير عقد التبني في وثيقة وهذا بعد إجراء التحقيق.

- تقوم الجهات القضائية المختصة بتحريرحكم قضائي من خلاله تقرر عقد التبني .

- الحكم الذي يصدر يكون غير نهائي و قابل للطعن.

- يجوز لكل ذي مصلحة إن يرفع طعنا ضد الحكم القاضي بالتبني.

- يجوز للنيابة العامة مراعاة للمصلحة العامة أن ترفع طعنا ضد الحكم القاضي بالتبني.

- يجوز لكل من لحقه ضررا نتيجة الحكم القاضي بالتبني إن يطعن فيه .

3 - تعديل الحكم القاضي بالتبني:

- لقد أجازت النصوص القانونية المنظمة للتبني إمكانية تعديله و الرجوع في الحكم القاضي بالتبني وأعطيت للأطراف الآتية الحق في طلب ذلك ، وعليه فانه يحق :

- للمتبني و للمتبني أو نائبه القانوني إذا كان قاصر أن يقدم طلب إلى المحكمة المختصة التي تبت في الطلب بعد تحقيق مطلوب في الحالة المطروحة مع مراعاة المصلحة الفضلى الطفل المتبني تم تقرر بموجب حكم قضائي ما تراه مناسبا .

- فان أصدرت المحكمة قرارا بحل رابطة التبني فان الطفل المتبني يعود إلى أسرته الحقيقية كما كان في السابق .



4 - النتائج المترتبة على التبني :

إن النظام المتعلق بالتبني في فرنسا ملطف نوعا ما من القانون البولوني إذ أن القانون حفظ أصله و نسبه و حقوقه المرتبطة بأسرته الأصلية إذ نص :

على تواصل الرابطة الأسرية بين الطفل المتبني وعائلته الحقيقة .

كذلك تبقى حقوقه المكتسبة من الإرث محفوظة من أسرته الحقيقة هذا من جهة ، ومن جهة أخرى لقد نص القانون على أن للمتبني نفس الحقوق و الوجبات المعترف بها للابن الشرعي ، فهو يعامل بنفس مرتبة الطفل الشرعي (1).




[ندعوك للتسجيل في المنتدى أو التعريف بنفسك لمعاينة هذا الرابط] الآيتان 4 – 5 من سورة الأحزاب .


[ندعوك للتسجيل في المنتدى أو التعريف بنفسك لمعاينة هذا الرابط] الإمام محمد أبو زهرة : تنظيم الإسلامي للمجتمع ( دار الفكر العربي طبعة سنة 1965 ص 139 )


[ندعوك للتسجيل في المنتدى أو التعريف بنفسك لمعاينة هذا الرابط] الدكتور : محمد صبحي نجم : محاضرة في قانون الأسرة ص 60


[ندعوك للتسجيل في المنتدى أو التعريف بنفسك لمعاينة هذا الرابط] الإعلان المتعلق بالمبادئ الاجتماعية والقانونية المتصلة بحماية الأطفال ورعايتهم مع الاهتمام الخاص بالحضانة و التبني على الصعيدين الوطني و الدولي – قرار صادر عن الجمعية العامة للأمم المتحدة تحت رقم 40 – 85 المؤرخ في ديسمبر 1986


[ندعوك للتسجيل في المنتدى أو التعريف بنفسك لمعاينة هذا الرابط] ضاوية دنداني : حق النسب و الكفالة مقال المجلة القانونية و الاقتصادية و السياسية عدد 04 1993 ص980





يتبع نظام التبني في القاني التونسي.......

3 الفرع الثالث : نظام التبني في القانون التونسي :

إن المشرع التونسي يختلف كثيرا عن باقي التشريعات العربية و الإسلامية سوى في مغربها أوفي مشرقها ، اذ تبنى نظام الكفالة و التبني و الولاية ، الذي نص عليهم القانون رقم 27 لسنة 1958 وقد نص في الفصلين 08-13 على جواز التبني (2)

1- أحكام نظام التبني في القانون التونسي :لقد اشترط التشريع التونسي على أن يكون طالب التبني راشدا و يتمتع بالأهلية القانونية وان يكون متزوج ، أو توفت زوجته أو طلقها .

- اشترط أن يكون الطفل المتبني قاصرا سوى كان ذكر أم أنثى .

- كما اشترط أن يكون الفارق في السن بين طالب التبني و المتبني لا يقل عن 15 سنة يوم إصدار الحكم بالتبني.

- ألزم المشرع الزوج الأخر الموافقة على التبني إذا كان طالب التبني من احد الزوجين.

- ضرورة حضور والدي المتبني أو ممثل السلطة الإدارية إذا كان مودعا لدى مؤسسات الرعاية الاجتماعية أمام مكتب القاضي و كذا الأمر بالنسبة لطالب التبني وزوجه.

- كما سمح المشرع التونسي على جواز تبني الطفل القاصر الأجنبي من طرف الشخص التونسي.

2- إجراءات إصدار الحكم القاضي بالتبني :

- تقديم طلب إلى القاضي المختص.

- حضور كل من طالب التبني وزوجه وكذلك حضور والد المتبني أن وجد أو ممثل السلطة الإدارية إلى مكتب القاضي .

- ضرورة موافقة زوج طالب التبني .

- ضرورة إجراء تحقيق مع مراعاة مصلحة الطفل الفضلى.

3- تعديل الحكم القاضي بالتبني :

- لقد أجازت الإحكام القانونية المنصوص عليها في القانون رقم 27 سنة 1958 على إمكانية تعديل الحكم القاضي بالتبني وذلك مراعاة لمصلحة الطفل المتنبي إذا تعرضت صحته و أخلاقه للخطر ، إذ يمكن خلعه من طالب التبني وضمه إلى شخص أخر جدير بالرعاية و الحماية .

4- الآثار المترتبة عن التبني :

- رتب القانون التونسي اثأر هامة على التبني من بينها حمل المتبني اسم متبنيه .

- معاملته معاملة الابن الشرعي وإعطائه نفس الحقوق و الوجبات الممنوحة للابن ألصلبي.

- تظل موانع الزواج من الأقارب قائمة فلا يجوز له التزوج من أسرته.

- خلاصة : أن الشيء الذي يمكن استخلاصه من خلال تفصيل أحكام التبني المنصوص عليها في القانون التونسي يتبين أنها اخدت بنظام التبني متبعة في ذلك خطى الدول الغربية التي



(1) انظر نص المادة 358 من القانون المدني الفرنسي

(2) مجلة الأحوال الشخصية التونسية من قانون 1958

تبيح التبني ، و بذلك تكون قد خرجت عن الطريق المعهود في الدول العربية و الإسلامية التي حرمت التبني و أعطت بديله بنظام الكفالة عملا بأحكام الآيتين ( 4-5 من سورة الأحزاب ) لان في ذلك يعتبر إخفاء لحقيقة النسب الأصلي للطفل و اغتصاب لاسم الأخريين و التعدي على حقوق و مراكز الغير وينشر الفتنة بين أقارب طالب التبني ، كما إن اعتمادها نظام التبني إلى جانب الكفالة لا يعني انه أباح الزواج من أسرته واحل ما هو حرام في الإسلام إذ انه يحرم الزواج من أسرته الحقيقية .

- الفرع الرابع : موقف هيئة الأمم المتحدة من التبني :

في إطار اتفاقيات حقوق الطفل المنضوية تحت هيئة الأمم المتحدة فان الجمعية العامة أصدرت قرارها رقم 41-85 المؤرخ في 3 ديسمبر 1986 و المتعلق بإعلان المبادئ الاجتماعية و القانونية المتصلة بحماية الأطفال ورعايتهم مع الاهتمام الخاص بالحضانة و التبني على الصاعدين الوطني و الدولي فلقد أكدت هيئة الأمم المتحدة على ضرورة رعاية الأطفال و إلزام الحكومات باتخاذ التدابير الملائمة لحمايتهم ومن بين هذه الإجراءات هو اتخاذ إجراء التبني و الحضانة ، إذ أكدت في الفصل –ج- المتعلق بالتبني في مواده 13-24 على إن الغرض الأساسي من التبني هو توفير أسرة دائمة للطفل الذي لم يمكن والداه الأصليان من توفير الرعاية اللازمة له وكذا رعاية المصلحة الفضلى للطفل ، كما أكدت على ضرورة الدول إن تكفل في تشريعاتها الداخلية حقوق الطفل المتبني بوصفه فرد من أفراد الأسرة المتبنية .

- كما نصت على انه في حالة ما إذا تعذر على الدولة إن تجد للطفل أسرة حاضنة أو متبنية توفر للطفل الرعاية اللازمة في بلده الأصلي يجوز لها إن تبحث على وسيلة بديله لتوفير أسرة له خارج موطنه الأصلي ، وفي نفس الوقت هذه الدولة الأخيرة ملزمة برعاية الطفل واتخاذ إجراءات التبني لصالحه ، كل ذلك مع مراعاة المعاهدات و الاتفاقيات بين الدول في هذا المجال كما أقرت هيئة الأمم المتحدة انه يجوز للطفل المتبني إن يسافر و يلحق بالوالدين المتبنين له وكذا إمكانية حصوله على جنسيتهم .

- خلاصة :

إن نظام التبني أقرته الأمم المتحدة و ألزمت الدول المصادقة على الاتفاقية المتعلقة بحقوق الطفل بإقرار نظام التبني واتحاد الإجراءات الداخلية اللازمة لأجل رعاية الطفل وحضانته إذا كان محروما من أسرة أو لم تكن هذه الأسرة متوفرة على الشروط اللازمة لتنشئة الطفل إذا سمحت بإيجاد أسرة بديلة حتى ولاستدعى الأمر خارج الموطن الأصلي وكذا أقرت بإعطائه نفس الحقوق كابن شرعي وإذ كان أجنبيا له الحق في جنسية متبنيه .



- الفرع الخامس :موقف المشرع الجزائر من نظام التبني :

إن الجزائر باعتبارها دولة مسلمة و باعتبار الشريعة الإسلامية المصدر الثاني الذي يحكم المسائل المعروضة على القضاء عملا بإحكام المادة الأولى من القانون المدني (1) فإنها سايرت معظم الدول العربية و الإسلامية بتحريم التبني و منعته شرعا وقانونا ، وذلك بنص المادة 46 من قانون الأسرة الواردة في الفصل الخامس تحت عنوان النسب فهي بذلك تؤكد على ان نسب الولد يلحق لابنيه لا لغيره متى توفرت أركان و شروط الزواج الشرعي (2).



(1) القانون رقم 75 -58 المؤرخ في 26 سبتمبر 1975 المتضمن القانون المدني المعدل و المتمم بقانون 05-10 مادته الأولى .

(2) المادة 41 من قانون الأسرة الجزائرية رقم 84-11 .





- إذن فالمشرع الجزائري ثابر على محاربة فكرة تحريف و تزيف الأنساب ، إذ انه لا يمكن إلحاق أي طفل ، سواء كان معلوم الأب أو مجهول النسب ، وكان ابن زنا إلى نسب الغير ولو ابدي رضاءه بذلك ، لان في ذلك يعتبر تعديا على ألقاب الغير و أكد القضاء الجزائري في عدة مناسبات متعلقة بحالات التبني ، إذا أصرت المحكمة العليا في العديد من قراراتها على إلغاء التبني وإبطال أية وثيقة تتضمن هذه الحالة ، سواء كانت صادرة عن جهات رسمية وطنية أو عن جهات رسمية أجنبية وذلك بسبب مخالفاتها لنظام العام الجزائري .

- وعلى هذا الأساس صدر قرار عن المحكمة العليا غرفة الأحوال الشخصية بتاريخ 18/01/2000 ، ملف رقم 234949 قضيته " ح ع ق " ضد "د ح ه " ، ابن أكد على أبطال التبني وفي نفس الوقت إبطال عقد الميلاد ، باعتباره عقد مزور طبقا للمادة 47 من الأمر 70-20 المتعلق بالحالة المدنية .: حيث انه من المقرر قانونا إن إبطال العقود الخاطئة (شهادة الحالة المدنية ) عندما تكون البيانات الأساسية الواردة فيها مزورة أو في غير محلها يقدم الطلب أما بصفة أصلية أمام محكمة المكان الذي حرر أو سجل في العقد وإما بصفة فرعية إمام المحكمة التي رفع إليها النزاع الذي تناول العقد المشوب بالبطلان .

- ومتى تبين – في قضية الحال- الطاعن قدم إمام قضاء الموضوع شاهدين ذاكرا بان المطعون ضدها قد تبنتها أخته المتوفاة سنة 1997 وبذلك فان قضاة الموضوع لما قضوا بتأييد الحكم المستأنف وبرفض الدعوى على أساس عدم جواز الاعتماد على الشهود في إبطال عقد الميلاد باعتباره عقدا رسميا اخطئوا في تطبيق القانون وعرضوا قرارهم للقصور في التسبيب.

ومتى كان كذالك استوجب نقض القرار المطعون فيه (1)

إذن من خلال هذا القرار نجده اقر مسالة إبطال التبني متى توفرت وسائل إثباته و أعطت للجهات القضائية في نفس الوقت الولاية في إبطال عقود الميلاد المزورة لكونها مخالفة للحقيقة

وصدر في إطار إبطال التبني عدة قرارات عن غرفة الأحوال الشخصية المحكمة العليا مثل القرار الصادر بتاريخ 02/05/1995 ملف103232 قضية : ( ف ط ) ضد : (ف ط )

دعوى إبطال التبني –تكيفها على أنها دعوى نفي النسب –خطأ في تطبيق القانون . ( الشريعة ) إن قاعدة الولد للفراش لا تطبق إلا في إثبات دعوى نقي النسب. ومن ثم قضاء الموضوع لما الغوا الحكم القاضي بإبطال التبني بدعوى عدم وجود الصفة للطاعنين مع أنهم قدموا الدليل على أنهم أبناء عمومة مثبتين دعواهم بشهادة الشهود ، حسب المحضر المؤرخ في 24/12/1985 وناقشوا دعوى إبطال التبني كأنها دعوى نفي النسب وطبقوا عليها قاعدة الولد للفراش مع انه لا يوجد أي فراش في التبني ، فبقضائهم كما فعلوا اخطئوا في تطبيق القانون .

ومتى كان كذالك استوجب نقض القرار المطعون فيه. (2)

أخي الكريم أرجو أن أكون قد أجبت

والله اخى وأستاذي اتعبتك معي كثيرا وأعترف بأنك دكتور حقيقي وعالم وأني أشكرك كثيرا عن هذه المعلومات التي كانت تنقصنى ولكن لي رأي في هذه الانظمة ولقد أعجبنى نظام الجمهورية التونسية فى حماية الاطفال غير اشرعيين او المتخلي عنهم بطريقة التبنى وللعلم ان تونس لها مفتي الجمهورية الذي أراد رئس المجلس الاعلى ابو عمران ان يأخذ بتجربة تونس وتمنح له رئاسة الجمهورية هذا المنصب وانا أتمنى ان نقلد المشرع التونسي في قانون الاحوال الشخصية لانه يناسبنا خاصة مواليد هذه الفيئة من الاطفال في أرتفاع وكذالك في قتلهم من طرف أمهاتهم خوفا من العار وعلى هذا يجب على كل انسان فى قلبه رحمة ان يدافع ويستر ويحمي هذه الفيئة من الاطفال من المجتمع الذي لايرحم ومن الامراض النفسية الحادة التي يتعرضون لها في شبابهم وان الكفالة والاحسان لهم لاتكفى ويبقى دائما غريبا عن أسرته الكفيلة بهذه الكفالة لانها منقوصة كثيرة من ناحية هويته المكشوفة وما ذنب هذوا الاطفال انهم ابرياء يحملون أخطاء أبائهم الظالمين وان الله هو الذى صورهم في ارحام أمهاتهم ولكن العادات والتقاليد العرب حرمتهم من حقوقهم الانسانية مثل العزة والكرامة التي يتمتع بها البشر وهذا ظلم في حقهم من ذا الذي يريد لنفسه الذل والهوان وان يعيش حقيرا دائما خائف ان يكشف أمره بأنه ابن زنا أو غير شرعي وأقول للمشرعين(استروا من في الارض يستركم من فى السماء) ولماذا الجزائر دولة اسلامية فقط في قانون الاسرة وخاصة قاسية على التبني انظر الى البنوك الرباوية وقوانين استيراد الخمور وغير ذالك اين المجلس الاعلى الاسلامى وجمعية العلماء المسلمين من ذالك لماذا لايعارضون هذه القوانين اليست بحرام اهذه هي الدولة الاسلامية والشريعة الاسلامية المصدر الثاني الذى يحكم فى الجزائر هذه الشريعة تعارض فى شيء وتسكت على الشيء الاخر من الحرومات والله انا لم افهم شىء فى تطبيق الشريعه فى هذا البلد المدعوا بالبلد المسلم. أرجوك ان لاتتضايق من مقالي هذا ولك من كل قلبى الخالص الشكر والعفو وأنت اني امثلك بأغلى صديق وأستاذ الذى أصارحه بكل مالدى من أحساس وشعور وشكرا جزيلا جزيلا.

شكرا أستاذنا الكريم على المجهوذ المبذول في إنشاء المداخلة وفي نقلها جازاك الله خيرا وبركة.