قانون الأسرة بين المشروع التمهيدي والأمرالرئاسي(05-02) الجزء الثاني

المطلب الثالث : إثبات عقد الزواج و إجراءاته بين قانون الاسرة و المشروع التمهيدي

أولا : الإجراءات الواجب إتباعها من قبل طالبي الزواج
إن تسجيل عقد الزواج أمام ضابط الحالة المدنية او الموثق يتطلب حملة من الإجراءات منها الوثائق المطلوبة لإثبا ت الهوية إذ لا بد للزوجين من إحضار الوثائق التالية :
1-شهادة ميلاد الزوجين
2-رخصة الزواج التي يقررها القانون العسكري على كل من ينتمي إلى رجال الدرك الوطني أو الأمن العسكري أو الجيش سواء بالنسبة لزوج او زوجة .
3-شهادة الاعفاء من السن التي نصت عليها المادة 07 من ق أ ج
4-شهادة الإقامة للزوج فإن لم يوجد حقيقة ما يثبت مسكنه أو محله فيثبت بأي ورقة او يوقع على تصريح شرفي .

هذا إذا لم تكن الزوجة أعادت الزواج ، فإن أعادت الزواج يجب أن تثبت بنسخة من شهادة وفاة زوجها الاول أو بطلاقها منه ( ).



لقد أضاف المشروع التمهيدي بموجب المادة 7 مكرر إجراء جديد يتوجب على طالبي الزواج القيام به إذ لم يسبق للقانون القديم أن تعرض له في أحد جوانبه بحيث تلزم المادة سابقة الذكر الزوجين من تقديم وثيقة طبية لا يزيد تاريخها عن الشهرين تثبت خلوها من أي مرض يتعارض من الزواج . و يقع على الموثق أو ضابط الحالة المدنية عبء التأكد من خضوع الطرفين إلى الفحوصات الطبية و علم الزوجين بالأمراض التي يعاني منها أحدهما إن وجدت و بعدها يترك الأمر للطرفين إتمام الزوجين أم عدم إتمامه ، غير ان الأمر رقم 05-02 المعدل و المتمم لقانون الأسرة عدل في هذه المادة حيث وجب تقديم شهادة لا يزيد تاريخها عن ثلاثة أشهر بدل الشهرين كما تحدث عن العوامل التي قد تشكل خطرا على الزواج .

ظاهر النص أنه أراد من وراء هذا الاشتراط حماية صحة الزوجين و صحة ذريتهما و إن كانت هذه المادة قد أحالت إلى التنظيم فمراد ذلك هو تبيين العوامل التي تشكل خطرا على الزوجين و الأمراض التي تتنافى مع الزواج و توضيح كيفية تطبيق هذه المادة .

كما تشير إلى ان هذه المادة لم تشير إلى الجزاءات المترتبة عن عدم القيام بهذه الإجراءات فيمكن ان يتولى التنظيم ذلك هذا فيما يخص إجراءات الزواج .

اما فيما يخص الشروط التي يشترطها الزوجين في عقد الزواج فقد نصت عليها المادة 19 ق ا ج و مضمون النص يدل على ان تلك الشروط يجب ان ترد في عقد الزواج و يجب ان لا تتعارض تلك الشروط مع قانون الأسرة و ما يلاحظ على النص انه جاء على العموم .

بينما نص المادة 19 من المشروع التمهيدي قرر حق الاشتراط للزوجين في كل الشروط التي يريانها ضرورية و الأكيد أنها يجب أن لا تتعارض مع قانون الأسرة ، و يمكن أن توضع هذه الشروط إما في عقد الزواج أو عقد لاحق ، إلا ان الأمر 05-02 في المادة 19 منه أوجب أن يكون ذلك العقد رسمي و ليس عرفي كما أجاز بصريح النص اشترط عدم تعدد الزوجات و عمل المرأة و بالتالي يكون قد وضع حدا نهائيا للنزاعات التي تنشب بين الزوجين خاصة عندما يقرر الزوج الزواج مرة ثانية أو يعارض بعد الزواج عمل زوجته لكن الإشكال الذي يطرح نفسه هنا عندما يخل أحد الطرفين

بأحد الشروط فمثلا ‘ذا صدر ذلك الإخلال من الزوج فللزوجة هنا أن تطالب بإنهاء الرابطة الزوجية فهل يمكن لها ان تطالب بتعويض نتيجة الضرر الذي لحق بها إن كان هناك ضرر و هل هذا التعويض يخضع للسلطة التقديرية للقاضي و على أي أساس يتم ذلك التعويض .

ثانيا : إثبات عقد الزواج
نصت المادة 18 من ق أ ج على أن يتم عقد الزواج أمام الموثق أو ضابط الحالة المدنية على أن تراعي في ذلك المادة 09 ق أ ج و تم إضافة المادة 9 مكرر في الأمر 05-02 و ذلك حتى تتماشى مع ما سبقها من تعديل و يثبت ذلك الزواج و الدخول دون أن يسجل سجل الحالة المدنية طبقا لنص م 22 ق أ ج ، و إذا تم الزواج يستخرج من سجل العقد فيمكن إثبات ذلك الزواج عن طريق حكم من المحكمة و بهذا الحكم يمكنهم التسجيل في سجلات الحالة المدنية و هذا طبعا بعد إرسال كاتب الضبط نسخة من الحكم إلى ضابط الحالة المدنية بالبلدية التي وقع فيها الزواج ليقوم بتسجيله ( ).

و بالرجوع إلى نص المشروع التمهيدي و على الأخص م 22 منه فهي لم تأتي بالجديد حيث احتفظت بنفس المعنى الذي جاء به قانون الأسرة إلا فيما يخص انه نص على أن تتم وفقا لأركان و شروط عقد الزواج و ذلك حتى يتماشى النص مع سابقه من تعديل إلا أن الامر الرئاسي رقم ( 05-02) المعدل و المتمم لقانون الأسرة حدد لنا طبيعة الحكم المستخرج بحيث يكون قضائيا كما وجب تسجيل ذلك الزواج بسعي من النيابة العامة باعتبارها طرف اصلي في كل قضايا الأسرة و هو ما جاءت به المادة 3 مكرر من الأمر الرئاسي و قد أصاب المشرع عندما اوكل مهمة تسجيل هذه العقود للنيابة العامة و ذلك للأهمية الكبيرة التي تكتسيها هذه العقود و أيضا للمضرة التي قد تلحق بطرفي العقد أن لم يسجلا ذلك الزواج و المضرة التي قد تلحق بالأطفال الذين ينتجون عن هذا الزواج .

كما نشير في الأخير ان الأمر الرئاسي ألغى نظام الزواج بالوكالة الذي كان منصوص عليه بموجب المادة 20 من قانون الأسرة القديم .



المبحث الثاني : دراسة ما جاء من تعديل حول موانع الزواج و الأنكحة الفاسدة

و سنتناول في هذا المبحث المطلبين التاليين:
المطلب الأول : و نتحدث فيه عن المواد 30 و 31 المتعلقة بموانع الزواج
المطلب الثاني : و نتحدث فيها عن المواد 32 و33 المتعلقة بالأنكحة الفاسدة

المطلب الأول : ما جاء في المواد 30 و 31 من المشروع التمهيدي في موانع الزواج
و سنحصر الدراسة في موانع الزواج المؤقتة حيث يكون التحريم غير مؤبد أي إذا زال السبب زال التحريم و قد نص عليها المشرع الجزائري في المادتين 30 و 31 من ق أ ج و حصرها في ستة أحوال و هي :
1-زوجة الغير أو المتزوجة
2-المعتدة من الغير من طلاق أو وفاة
3-المطلقة ثلاثا
4-الجمع بين محرمين
5-من لا تدين بدين سماوي
6-الجمع بين اكثر ون أربع زوجات

و ما يلاحظ في هذه الحالات انها اتفقت مع المشرع حيث قال في ذلك عز وجل "...و المحصنات من النساء إلا ما ملكت أيمانكم ."( ) وقال في المعتدة "و لا تعزموا عقدة النكاح حتى يبلغ الكتاب أجله "( )
أما فيما يخص المطلقة ثلاثا فقال تعالى " فإن طلقها فلا تحل له بعد حتى تنكح زوجا غيره فإن طلقها فلا جناح عليهما أن يتراجعا إن ظنا أن يقيما حدود الله " ( )
و يقول أيضا " و أن تجمعوا بين الأختين الاما قد سلف " ( )


كما أن الشريعة الإسلامية أباحت للرجل أن يزوج أربع زوجات ليس بينهن قرابة محرمية و يحرم عليه الزواج بالخامسة حتى يطلق أحدى زوجاته و تمضي عدتها سواء كانت العدة من طلاق بائن ام من طلاق رجعي و هذا لقوله تعالى " فأنكحوا ما طاب لكم من النساء مثنى و ثلاث و رباع فإن خفتم الأ تعدلوا فواحدة " ( ).

اما فيما يخص زواج المسلمة من غير المسلم فهو باطل بإجماع المسلمين و إتفاق المذاهب و القوانين الإسلامية و تجدر الإشارة هنا أن المسلم لا يحل له أن يتزوج بامرأة لا تدين بدين سماوي و لا تؤمن بالرسول و هو ما لم يتحدث عنه المشرع الجزائري في نصوص قانون الأسرة ( ).

و المرتدة تأخذ حكم المشركة م 32 و 135 ق ا ج فلا يحل الزواج بها أما الكابية التي تؤمن برسول أو بأحد الكتب السماوية أكانت يهودية أو نصرانية فيحل للمسلم الزواج بما على رأي الجمهور ( )
أما بخصوص المشروع التمهيدي فقد أدمج المشرع المادة 31 ف1 في المادة 30 و إحتفظ بالفقرة 2 من م 31 كما هي ، و قد قام بزيادة عبارة أخرى على المطلقة ثلاثا و هي مع مراعاة أحكام المادة 51 من هذا القانون و التي تتحدث عن مراجعة المطلقة ثلاثا بعد ان تتزوج بغيره أو تطلق منه أو يموت عنها بعد البناء .

كما أضاف حالة جديدة من حالات المحرمات من النساء مؤقتا و هي حالة زواج المسلم بغير المسلمة غير الكتابية و لعل المشرع قد أراد ضبط العلاقة بين الجزائريين و الأجنبيات لأنه و في الآونة الأخيرة كثرت جيزات الجزائريين من الأجنبيات ، فأبطل المشرع بصريح النص زواج الجزائريين بالأجنبيات غير الكتابيات كما قام بإلغاء الفقرة المتعلقة بزواج المسلمة بغير المسلم من م 31 وقام بإدماجها في المادة 30 و ذلك توخيا لدقة وحرصا على جميع هذه الحالات في مادة واحدة ( )



غير انه ما جاء في الأمر الرئاسي رقم 05-02 عاد إلى ما كان عليه سابقا بموجب م 30 منه مع وضع بعض التحفظات حيث ورد في نص المشروع التمهيدي من بين المحرمات مؤقتا المطلقة ثلاثا مع مراعاة أحكام م 51 من هذا القانون أما في نص الأمر تم الاحتفاظ بالمطلقة ثلاثا غير انه ما يلفت الانتباه في الأمر الرئاسي السالف الذكر إلغاء حالة مهمة من حالات التحريم المؤقت و هو ما كان منصوص عليه في قانون الأسرة كذا المشروع التمهيدي و هي حالات الزيادة في الزوجات على العدد المسموح به شرعا كما وردت في ص المشروع التمهيدي أو الصيغة التي وردت في قانون الأسرة بتحريم التي تزيد عن العدد المرخص به شرعا و لا ندري إذا كانت هذه الحالة منقطة سهوا أما كان هناك قصد من إلغاء هذه الحالة و هل لهذا الإلغاء علاقة بما جاء في م 19 من الامر الرئاسي كما تم إلغاء حالة كانت واردة في المشروع التمهيدي و المتعلقة بزواج المسلم من غير المسلمة ما لم تكون كتابية .
المطلب الثاني : ما جاء في المواد 32- 33 من المشروع التمهيدي في الأنكحة الفاسدة
لقد تضمن قانون الأسرة نصا في م 32 جاء فيه ان النكاح يفسخ إذا اختل أحد أركانه أو اشتمل على مانع أو شرط يتنافى و مقتضيات العقد أو ثبت ردة الزوج .

و بعد ان عدد هذه الحالات كأسباب لفسخ عقد الزواج بإعتباره عقدا فاسدا أورد نص أخر في م 33 مفاده انه إذا تم عقد الزواج بدون ولي أو شاهدين او صداق يفسخ قبل الدخول و لا صداق فيه و يثبت بعد الدخول بصداق المثل إذا إختل ركن واحد بعد ذلك أورد في م 34 نصا اخر يتعلق بعقد الزواج على المحرمات من النساء جاء فيه أن كل زواج بإحدى المحرمات يفسخ قبل الدخول و بعده يترتب عليه ثبوت النسب و وجوب الإستبراء .

من نص م 32 و م 33 نجد ان المشرع الجزائري قد نزل بأركان إلى مرتبة الشروط فقرر فسخ النكاح إذا إختل ركن من أركان الزواج المشار إليها في م 9 ق أ ج .أو إشتمل على مانع من الموانع المشار إليها في م 23 و ما بعدها او إشتمل العقد على شرط يتنافى و مقتضيات العقد او حالة ثبوت ردة الزوج و قرر البطلان على العقد الذي تخلف فيه ركنين معا م 33 ق أ ج او حالة زواج المرأة المسلمة برجل غير مسلم .( )

و بما اننا سبق و تناولنا مسألة خلط المشرع بين الركن و الشرط في عقد الزواج في المطلب الثالث من المبحث الأول فسوف نقتصر دراستنا على العقد الفاسد و الباطل فقط .

و ما يمكن قوله بهذا الصدد أن قانون الأسرة لم يعرف العقد الفاسد و لا الباطل و عليه فالعقد الباطل لا يرتب إلا أحكاما عرضية وصفة واقعة مادية تستوجب التنظيم في نظر الإسلام و الشريعة الإسلامية بخلاف العقد الفاسد أو النكاح الفاسد الذي يقوم غير مستوفي لشروط النكاح الشرعي .( )

غير ان السؤال الذي يمكن ان يطرح نفسه في الحديث عن العقد الفاسد و الباطل هو من الخص الذي حق له طلب فسخ عقد الزواج ، أو يحق له الأدعاء ببطلانه أو الدفع به و كيف يكون ذلك ثم هل يجب لتقرير هذا الفساد أو البطلان أن ترفع دعوى مدنية أمام القضاء وفقا لإجراءات المتبعة بشأن الدعاوي المدنية العادية .( )

أما ما جاء شان المشروع التمهيدي فإن التعديل أنصب على الركن و الشرط فقط و ذلك حتى يتماشى النصيين مع ما جاء في المادة 09 و 09 مكرر من للمشروع التمهيدي و عليه جاءت المادة 32 من المشروع كالتالي " يفسخ النكاح إذا إشتمل على مانع أو شرط يتنافى و مقتضيات العقد أو ثبت ردة الزوج " و بالتالي يكون قد حذف من النص الجديد عبارة إذا أختل أحد أركانه .

أما نص المادة 33 جاءت على النحو التالي " يبطل الزواج إذا اختل ركن الرضا إذا تم الزواج بدون شاهدين أو صداق أو الولي في حالة وجوبه يفسخ قبل الدخول و لا صداق فيه و يثبت بهذا الدخول بصداق المثل إذا إختل شرط واحد ".

و ما يلاحظ أن المشرع قد فرق بشكل واضح بين الركن و الشرط و بهذا تفادى الإشكال المطروح سابقا .
إلا أنه ما يؤخذ على نص المادة 32 من المشروع أنها تناقض ما جاء في المادة 35 من قانون الأسرة و هو أيضا ما تضمنته المادة 32 من قانون الأسرة حيث جاء في المادة 32 معدلة و المتعلقة بترتيب

الفسخ إذا اشتمل العقد على مانع أو شرط يتنافى و مقتضيات العقد في حين تنص المادة 35 من ق أ و التي تم الاحتفاظ بها في المشروع على أنه " إذا اشتمل على شرط يتنافى و مقتضيات العقد ، فإنه يبطل الشرط و يصح الزواج " و يمكن التناقض في كون المادة 32 تبطل الشرط و الزواج معا فيحين تبطل المادة 35 الشرط و يصح الزواج الأمر الذي سيخلف مشاكل كبيرة للقاضي في حالة وقوعه في إشكال من هذا النوع علما أن طرفي الخصام سيركز كل واحد منهما على المادة التي تجعله يخرج منتصرا من المحكمة " ( ).

و نير في الأخير إلى أن الأمر الرئاسي رقم 05-02 رتب البطلان بدل الفسخ في المادة 32 من الأمر كما حذف حالة يمكن أن يبطل فيها العقد و هي حالة ردة الزوج و هنا نتساءل لماذا أغفل هذه الحالة في المادة 32 من الأمر الرئاسي .


المبحث الثالث : دراسة ما جاء من تعديل في حقوق و واجبات الزوجين و النسب

و سنتناول في هذا المبحث المطلبين التاليين :
المطلب الأول : و نتحدث فيه عن حقوق و واجبات الزوجين بين قانون الأسرة و المشروع التمهيدي .
المطلب الثاني : و نتحدث فيه عن المادة 40 و 45 مكرر من المشروع التمهيدي المتعلقة بالنسب .

المطلب الاول : حقوق و واجبات الزوجين بين قانون الأسرة و المشروع التمهيدي
أن الزواج في معناه الواسع ليس إلا عملية إشتراك رجل و إمراة في إقامة نظام مدني للحياة المشتركة بينهما و لناء أسرة بموجب عقد مختلط مدني و ديني ضمن إطار قائم على التكافل و التعاون و تقاسم العمال و المسؤوليات بالتساوي ، بإستثناء ما يتصل بمهمة الرجل كرب أسرة حازم و عادل و كرئيس للعائلة وراعي لمصالحها ( ),و على هذا المنوال نص قانون الأسرة في المواد 36 إلى 39 المتضمنة لحقوق و وجبات الزوجين .

حيث نصت م 36 ق أ ج على الواجبات المشتركة للزوجين حيث حصرها في ثلاث بنود أساسية تهدف إلى المحافظة على الروابط الزوجية و التعاون على مصلحة الأسرة و المحافظة على روابط القرابة أما الحقوق الزوجية هي أيضا الواجبات الزوجية و هي تحمل دلالات العشرة الطيبة و تساهم في تحقيق إستقرار الأسرة و راحتها .( )

كما خصص المشرع الجزائري المادتين 37 و 38 ق أ لتنظيم حقوق الزوجة فحصرها في حق النفقة الشرعية و العدل بين الزوجات عند التعدد و زيارة الاهل و إستضافتهم بالمعروف و حرية التصرف في مالها و رغم ان المشرع إكتفى بذكر هذه الحقوق إلا أنه لا يقصد إعفاء الزوج من بقية الإلتزامات الأخرى التي تحتمها مقتضيات نظام الزواج و أهدافه كما نصت م 39 عن حقوق الزوج على زوجته و حصرها في طاعة الزوج بإعتباره رئيس العائلة و إرضاع الأولاد عند الإستطاعة و تربيتهم و



احترام والي الزوج و أقاربه و ما قيل عن حقوق الزوجة يقال عن حقوق الزوج فحصرها لا يعني تفريط الزوجة في الحقوق الأخرى بل المشرع سعى إلى تحديد أهم هذه الواجبات ( )

وعلى هذا النحو يكون النص القانوني قد وافق روح الشرع ( ), و هذا إنطلاقا من أن الحياة الزوجية قوامها المودة و الرحمة و الإحسان .

غير أن المشرع الجزائري في المشروع التمهيدي عمد إلى تعديل بعض الجزئيات من قانون الأسرة و ذلك تبعا بما يتوافق مع روح العصر أو مثل ما يسمى عصرنة القانون ، حيث عدل المادة 36 و م 37 و قام بإلغاء المادة 38 و 39 و ذلك على أساس أنها تتعارض مع فكرة الحقوق والواجبات المشتركة للزوجين و هذا من باب تقسيم المسؤولية بالتساوي على الزوج و الزوجة .( )

حيث تضمنت م 36 من المشروع التمهيدي الحقوق و الواجبات المشتركة للزوجين على أساس المساواة من حيث التعاون على رعاية الأولاد و تربيتهم و المحافظة على روابط الزوجية و واجبات الحياة المشتركة ، و على أساس المادة 36 من المشروع فإن الزوجة تشارك زوجها في كل كبيرة و صغيرة تتعلق بالأسرة و كل القارات التي يتخذها الزوج على عكس قانون الأسرة الذي ميز بين مكانة الزوج عن الزوجة فكان الزوج هو رئيس العائلة و رب الأسرة و القرار الفاصل يرجع له وحده بينما المشروع التمهيدي سلب الزوج هذا الحق و جعل له شريكا عنه و هي الزوجة إذ لا يستطيع ان يتخذ أي قرار يخص الاسرة إلا بعد مشاورة الزوجة و الإتفاق معها و هذا ما يخالف الشرع إذ يقول في ذلك عز وجل " و لهن مثل الذي عليهن بالمعروف و للرجال عليهن درجة " ( ), و هذا ليس تفضيلا للرجل عن المراة و إنما المرأة دائما تتعامل مع عاطفتها بخصوص أبنائها لكن الزوج يكون عقلانيا أكثر منها و له القدرة على التحكم في أبنائه و إتخاذ القرارا ت الفاصلة في حياة الأسرة كما انه له المقدرة على رد الأمور إلى نصابها ، و هذا راجع إلى أن المرأة مسيرة لما خلقت له و الرجل مسير


لما خلق له ، و لا يمكن المساواة بينهما فيما يقرر الله المساواة فيهو فيما يجب لان يكمل أحدهما الأخر بشأنه ( ). كما ان الحياة لا تستقيم إلا بوجود حاكم يحكمها فهكذا حال الأسرة فهي لن تستقيم و تستمر و تنشا جيلا صالحا إلا إذا كان هناك شخص له سلطة عليها يقرر فيما تم الاختلاف بشأنه .

كما ان حذف حق طاعة الزوجة لزوجها يكون مناقضا لقوله تعالى " و اللاتي تخافون نشوزهن فعظوهن ، و أهجرهن في المضاجع ، أضربهن فإن أطعنكم فلا تبغوا عليهن سبيلا إن الله كان عليا كبيرا " ( ).

اما المادة 37 من المشروع التمهيدي فقد تحدثت عن الذمة المالية للزوجين حيث قررت أن الذمة المالية لكل واحد منهما مستقلة عن الآخر و يجوز لهما أن يتفقا بعقد رسمي حيث إبرام عقد الزواج أو بعده بأن تكون الاموال التي يكتسبا نصا خلا ل الحياة الزوجية مشتركة بينهما ، حسب النسب التي يتفقان عليها .

هذه المادة أكدت إستقلالية الذمة المالية للزوجين طبقا لأحكام الشريعة الإسلامية و هذا ما لم يكن وارد في قانون الأسرة والذمة المالية هو من الامور التي يجوز الإشتراط فيها في عقد خارج عقد الزواج و هو ما تضمنته المادة 19 من المشروع و جاءت هذه المادة أساسا لحماية حق المرأة في حرية التصرف في مالها و هو ما كان منصوص عليه في م 38 ق أ ج ( ), و هو حق كفله الإسلام منذ 14 رنا مصدقا لقوله عز وجل " للرجال نصيب مما إكتسبوا و للنساء نصيب مما إكتسبن " ( ).
مما يفيد ان ولاية المراة المالية كاملة و لا يجوز لزوج أن يتصرف في مالها إلا بإذنها و موافقتها الصريحة إلا إذا إشترط خلاف ذلك في العقد مما لا يتنافى مع م 19 من ق أ و المشروع التمهيدي .

إضافة إلى هذه التعديلات فقد دخل المشرع ف المادة 87 ق أ التي تنص على ان الولاية على الأولاد القصر هي للأب و بعد وفاته تحل الام محله قانونا و ذلك لكونه هو رئيس العائلة و حلت محلها م 87

من المشروع التي تنص على ان الأب و الأم يمارسان بصفة مشتركة الولاية على أولادهم القصر ة في حالة الطلاق يمنح القاضي الولاية إلى الزوج الذي تمنح له حضانة الأولاد.

و جاء هذا التعديل حتى يتناسب مع فكرة المسؤولية العائلية المشتركة و على ذكر ذلك فغن هذا البند يتعلق بإذن الزواج و في هذه الحالة المرأة تكون ولية على إبنتها في منحها الإذن بالزواج و هو ما يناقض مضمون المادة 09 مكرر من المشروع كما وضحنا سابقا بالنسبة للولاية في الزواج .

المطلب الثاني : المادة 40 و 45 مكرر من المشروع التمهيدي المتعلق بالنسب
إن أهم ما يترتب على الزواج من أثار هو إثبات نسب الولود إلى والده فإذا كان نسب الولد إلى أمه ثابت بسبب الحمل المرئي و الولادة المعلومة بقطع النظر على كونه ولدا شرعيا أو ولد زنا فإن نسبه إلى والده ليس دائما سهلا كسهولة نسبه إلى امه ، ذلك أن الشريعة الإسلامية لم تجعل من طريقة لإثبات نسب شخص إلى والده إلا بطريقة الزواج الصحيح أو الزواج الفاسد أو الوطىء بشبهة ( ) او الإقرار أو البينة و أبطلت إثبات النسب عن طريق التبني التي كانت شائعة عند العرب قبل الإسلام و ما تزال متبعة عند كثير من المجتمعات مثل الفرنسيين من الأوربيين و مثل التونسيين من العرب المسلمين و ذلك هو المعنى الذي تضمنه قانون الإسرة الجزائري في نص المادة 40 إلى غاية المادة 46 ق أ ج .( )

و يرجع إهتمام الشارع بالنسب إلى منع إختلاط الأنساب و حفظها من الفساد و الإضطراب و إرساء قواعد البنوة على أساس سليم و هذا حتى تقوم الأسرة على وحدة الدم الذي يعتبر أقوى الروابط بين أفرادها لقوله تعالى : " وهو الذي خلق من الماء بشرا فجعله نسبا و صهرا ، و كان ربك قديرا " ( ), و قوله سبحانه و تعالى في إبطال الطرق غير المشروعة التي كانت شائعة في الجاهلية من تبني و من إلحاق الاولاد عن طريق إرتكاب الفواحش " و ما جعل أدعياءكم إبناءكم ذلك قولكم بأفواهكم ن و الله
يقول الحق و يهدي السبيل إدعوهم لأبائهم هو أقسط عند الله فإن لم تعلموا أباءهم فإخوانهم في الدين و مواليهم " ( )
و يقول الرسول صلى الله عليه و سلم " الولد للفراش و للعاهر الحجر " ( )

كما انه شدد النكير على الأباء الذين يجحدون نسب اولادهم لقوله عليه السلام " إيما رجل جحد ولده و هو ينظر إليه إحتجب الله عنه و فضحه على رؤوس الخلائق " من هذا المنطلق ‘تفق الفقهاء على ان نسب الولد إلى أمه ثابت بسبب الحمل المرئي و الولادة المعلومة بقطع النظر ( ).

غير ان المشرع الجزائري و تماشيا مع العصر و التطور أضاف طريقة جديدة لإثبات النسب و هذا في نص المشروع التمهيدي حيث جاء في المادة 40 /2 من المشروع " يجوز للقاضي في الحالات المنصوص عليها في الفقرة الأولى من هذه المادة اللجوء للطرق العلمية لإثبات النسب " و هنا يتضح انه يمكن إثبات النسب بالطرق العلمية الحديثة متى كانت العلاقة شرعية و بعد هذا تسهيلا في طرق الإثبات في هذا المجال تماشيا مع التطور العلمي لوسائل الإثبات .

و يبرز اهمية إثبات النسب بالطرق العلمية في اللعان إذ ان هذا الأخير هو وسيلة إتهام الزوجة بالزنا و التنصل من المولود الذي أت به إثناء قيام الحياة الزوجية من زواج صحيح و شهادته أربع شهادات بالله أنه لمن الصادقين فيما رماها به من الزنا و الخامسة أن لعنة الله عليه إن كان من الكاذبين .

و يمكن ان يحصل أثناء قيام الرابطة الزوجية كما يمكن ان يحصل أثناء عدة الطلاق و مصدره هو أحكام الشريعة الإسلامية الواردة في قوله تعالى " و الذين يرمون ازواجهم و لم يكن لهم شهداء إلا أنفسهم فشهادة احدهم أربع شهادات بالله أنه لمن الصادقين و الخامسة ان لعنة الله عليه أن كان من الكاذبين و يدرأ عنها العذاب أن تشهد أربع شهدات باله أنه لمن الكاذبين و الخامسة أن غضب الله عليها ان كان من الصادقين "( ).



و عليه فان إستعمال وسيلة جديدة في القانون الجزائري هي بمثابة الإجراء الرادع للوالد الذي ينكر نسب ولده و يكون لزوجة أو الام أن تدفع عنها ذلك الإتهام الذي يمسها في عرضها و يسقط نسب إبنها عن والده الحقيقي .

كما أضاف المشرع وسيلة علمية جديدة للإنجاب و ذلك بموجب المادة 45 مكرر من المشروع التمهيدي حيث نص على ما يلي " يجوز للزوجين اللجوء للتلقيح الإصطناعي ..." و قد اخضعت هذه العملية إلى عدة شروط منصوص عليها في نص المادة حيث إشترط ان يكون الزواج شرعيا و ان تتم عملية التلقيح برضى الزوجين و أثناء حياتهما و ان يتم بماء الزوج و بويضة الزوجة ن كما لا يجوز اللجوء إلى التلقيح الإصطناعي بإستعمال الأم البديلة ( )

حيث كرست هذه المادة حق اللجوء على التلقيح الإصناعي بإعتباره أحد الوسائل العلمية للإنجاب تؤكد على انه لا يمكن اللجوء إليه إلا في إطار وجود عقد زواج و يعطي الأساس القانوني لتلقيح الإصطناعي

و إعتماد التلقيح الإصطناعي و منع الأم البديلة بالصيغة التي جاءت في المشروع التمهيدي هو حالة من مستجدات العصر من أمهات و سائل القفه الجديدة ، و إعتمدت معايير لا تتعارض مع أحكام الشريعة و لا مع الطب ( ).

الفصل الثاني : دراسة مقارنة حول انحلال الزواج بين قانون الأسرة و المشروع التمهيدي.

إذا كان الزواج الأبدي المغمور بالرحمة و المودة بين الزوجين هو الزواج الذي أرادته جميع التشريعات والقوانين في العالم لأنه الأليق بطبيعة الإنسان و الأوفق لأحوا ل الأسرة والأولى بالأفراد في حفظ النوع البشري فإن التخلص من رابطة الزوجية لعدم تحقيق الغاية منها من المعاشرة بالمعروف والقيام بحقوق الزوجية قد أقرت بوجود جميع التشريعات أيضا.

والرابطة الزوجية قد تنحل تحت مسميات عديدة نذكر منها انحلال الزواج بالوفاة أو انحلاله بالطلاق وانحلال الزواج تحت هذا المسمى الأخير قد يتبادر لذهن سامعه أنه طلاق قد وقع بإرادة الزوج لسبب من الأسباب الشخصية أو الشرعية أو الاجتماعية لذا يتعين العودة إلى النصوص القانونية المنظمة للطلاق إذ نجد المادة 48 ق أ ج تصف الطلاق بأنه "حل عقد الزواج ويتم بإرادة الزوج أو بتراضي الزوجين أو بطلب من الزوجة في حدود ما ورد في المادتين 53و 54 من هذا القانون "و يتضح من نص هذه المادة أن لفظ الطلاق لفظ يقبل التأويل إلى معاني قانونية كثيرة ترتب آثار مختلفة فالطلاق بالإرادة المنفردة للزوجة أو ما يسمى بالتطليق كذلك الأمر بالنسبة للخلع و الآثار المترتبة عليه .

و الآثار القانونية للطلاق كثيرة ومتنوعة ولقد ذكرها قانون الأسرة في مواد متفرقة ولكن معظمها محصورة بين المادتين 58و 76 منه وسواء كانت هذه الآثار مباشرة فإنها تنحصر في العدة ، الحضانة ، و النفقة و السكن و التعويض عن الضرر و النزاع حول متاع البيت و المراجعة بعد الطلاق وعدم قبول حكم الطلاق للطعن بالاستئناف.

لكن التساؤل الذي يطرح نفسه بشكل ملح على الميدان القانوني هو هل المنظومة التشريعية للطلاق أصبح من الضروري أن تكون محل إعادة نظر من طرف رجال القانون ؟ خاصة إذا تعلق الأمر بتفعيل محاولة الصلح وتعدادها من تجنيب الأسرة شبح تشتتها وانفصالها أو إجبار الزوج بتوفير سكن

لمطلقته متى كانت حاضنة أو دفع أجرته من أجل حماية مصلحة الأطفال بعد الطلاق وتوفير مستوى معيشي مقبول لهم وكذا ضرورة إعادة النظر في ترتيب دق ممارسة الحضانة كل هذه النقاط وغيرها
أخذت منها اللجنة الوطنية المكلفة بتعديل قانون الأسرة من خلال المشروع التمهيدي لبنة أساسية للمطالبة بإدخال الطرح القانوني الجديد في منظومة الطلاق هذا الطرح الذي اتضحت معالمه بشكل دقيق بصدور الأمر الرئيسي ق م 05- 02 المتضمن المصادقة على قانون الأسرة الجديد المعدل و المتمم القانون رقم 84-11 .


المبحث الأول : دراسة لما جاء من تعديل في الطلاق .
سنتعرض تحت هذا المبحث للمواد 49-52-53-53 مكرر من المشروع التمهيدي لقانون الأسرة و المتعلقة على التوالي بالصلح ،الطلاق ،التعسف ،التطليق و كذا المواد 54-57-58 مكررمن نفس المشروع و المتعلقة بالخلع وطبيعة الأحكام القضائية الصادر في الطلاق وهذا مع مراعاة الصياغة النهائية للمشروع التمهيدي من خلال الأمر الرئاسي رقم 05-02 المؤرخ في 27 فيفري 2005 المعدل والمتمم لقانون الأسرة رقم 84-11 المؤرخ في 9 يونيو 1984 وسنتعرض في هذه النقاط في إيطار مطلبين منفصلين مع تسبيق الطرح القديم لقانون الأسرة حتى تستقيم الدراسة القانونية التي نحن بصددها.

المطلب الأول : ما جاء في المواد 49-52-53-53 مكرر من المشروع التمهيدي
قبل الخوض في هذا المطلب وجب أن نتعرض إلى بعض المعاني القانونية التي إشتملتها المواد القانونية الذكورة أعلاه كإجراء الصلح و التحكيم اذ سنحاول التطرق إلى المعنى الشرعي والقانوني لهاذين الإجرائين بالنظر لأهميتهما في مواد القانون بحيث يعتبر الصلح و التحكيم من مسائل الأحوال الشخصية أو الخصومات و النزاعات التي تنشأ بين الزوجين وهما من الإجراءات الأولية التي أوجب قانون الأسرة على القاضي اللجوء إليها قبل الشروع في بحث موضوع النزاع وإصدار الحكم بشأنه.( )

وقد تجسد المعنى الشرعي للصلح و التحكيم في قوله تعالى : "وان خفتم شقاقا بينهما فابعثوا حكما من أهله وحكما من أهلها إن يريدا صلحا يوفق الله بينهما إن الله كان عليما خبيرا"(2) أما المعنى القانوني فيمكن إستخلاصه من المادة 49 ق أ المتعلقة بإجراء الصلح أما إجراء التحكيم فتم التنصيص عليه بموجب المادة 56 ق أ : " إذا أشتد الخصام بين الزوجين ولم يثبت الضرر وجب تعيين حكمين للتوفيق بينهما.



يعين القاضي الحكمين حكما من أهل الزوج وحكما من أهل الزوجة وعلى هذين الحكمين أن يقدما تقريرا عن مهمتهما في أجل شهرين".

وإجراء الصلح ونظرا لأهميته قد تم الإشارة إليه بموجب قانون الإجراءات المدنية من خلال المادة 17 منه حيث أصبح بإمكان القاضي مصالحة الأطراف أثناء نظر الدعوى في أي مادة كانت وبذلك أصبح إجراء الصلح شاملا لجميع الدعاوي المدنية ومن ضمنها دعاوى الزواج والطلاق وأصبحت كذلك عملية الصلح تخضع للسلطة التقديرية للقاضي غير أنه ومن خلال المادة 49 ق أ فإن الطلاق لا يثبت إلا بحكم بعد محاولة الصلح من طرف القاضي ودون أن تتجاوز محاولة الصلح ثلاثة أشهر .

وعلى القاضي المختص بالنظر في موضوع الدعاوى أن يستدعى الزوجين معا إلى مكتبه بواسطة رئيس كتاب الضبط وذلك بمجرد تسجيل الدعوى و طرحها عليه و أن يعين لهما جلسة خاصة في التاريخ محدد يسمع فيها مزاعم كل واحد منهما ثم يحاول ان يصلح بينهما بإظهاره لمساوىء النزاع و مضار الفرقة و سواء نحج او فشل في مسعاه فإنه يجب ان يحرر محضرا بما توصل إليه ,و يلحق القاضي النتائج التي توصل إليها من محاولة الصلح بملف الدعوى و يحيل الطرفين إلى حضور جلسة علنية تنعقد ضمن الجلسات المقررة للمحكمة حيث يناقش موضوع الدعوى و يصدر القاضي حكمه وفقا للإجراءات العادية وان حدث و ناقش القاضي موضوع النزاع مباشرة و سمع مرافعات الزوجين في الجلسة رسمية دون ان يكون قد مر بمرحلة الصلح فإن حكمه سيكون معيبا و مخالفا للقانون و يتحتم نقضه ( ).

أما بشان التحكيم فكما سبق و اشرنا قد نصت عليه م 56 ق ا و التحكيم و إن كان جوازيا في المواد المدنية كقاعدة عامة فإنه وجوبي و إلزامي في المسائل الاحوال الشخصية و لا سيما فيما يتعلق منها بدعاوي الطلاق و الرجوع إلى محل الزوجية بحيث نلجا إلى التحكيم كلما إشتد النزاع بين الزوجين و توفر شرط عدم ثبوت الضرر لأحدهما إذ يجب على القاضي قبل الشروع في دراسة الموضوع أن يعمل على إصلاح ذات البين بالطرق القانونية من خلال تعيين حكمين من طرف القاضي الذي ينظر في موضوع النزاع و يخضعان لسلطته التقديرية كما يقع على عاتق القاضي عند تعيين الحكمين من

تلقاء نفسه او بناءا على طلب و إختيار الزوجين ان يراعي ضابط القرابة لهذين الحكمين بالزوجين موضوع المصالحة و سواء توصل الحكمين إلى حسم النزاع أو فشلا في ذلك فإنه يجب عليه ان يقدما تقريرا إلى القاضي الذي عينهما خلال اجل مدته شهرين على ان يشمل التقرير النتائج التي جمعاها و كذا إقتراحتهما لحسم الخلاف ( )

و كخلاصة لحديثنا عن إجراء الصلح و التحكيم فإن المشرع الجزائري على الرغم من تثمنيه لهذين الإجرائين و أهميتهما التي أوضح قانون الأسرة جوانب كثيرة منها .فإنه عيب عليه إغفاله للنص على ما اذا كان يجب على القاضي ان يحرر محضرا بما تصالح عليه الزوجان او بفشل محاولة الصلح و تحت ضوء هذا الإنتقاد و غيره من النقاط الأخرى ظهرت فكرة الطرح القانوني الجديد لقانون الأسرة و من حملة التغيرات القانونية التي جاء بها هذا الطرح .

التعديل الذي مس المادة 49 ق ا دون ان يمس مواد التحكيم و عليه سنحصر دراستنا في المادة سالفة الذكر و ما جاء به المشروع التمهيدي من إضافات قانونية تخص هذه المادة دون أن ننسى الصياغة النهائية للمشروع التمهيدي من خلال الأمر الرئاسي رقم 05-02 فيما يتعلق بالمادة القانونية المذكورة أعلاه .

ما جاء في المواد 49 – 52 من المشروع التمهيدي
لقد حبذنا ان تكون دراستنا القانونية من خلال هذا التقسيم بحيث نعالج مادتين تحت تصنيف واحد حتى تسهل على القارئ استيعاب المادة القانونية دون الخلط أو العبث فيها .

-ما جاء في المادة 49 من المشروع التمهيدي :
من خلال المادة 49 ق ا القديم نجد انها علقت مشروعية او ثبوت الطلاق من خلال حكم صادر عن المحكمة بضرورة توافر محاولة الصلح من جانب القاضي و قد حددت مدة الصلح بما لا يتجاوز 3 أشهر و ظاهر النص ان المشرع أراد من وراء إشتراط هذا الإجراء الحفاظ على تماسك الأسرة و


حماية أبنائها من الضياع بين أب و أم منفصلين و إن حدث و فصل قضاة الموضوع بالطلاق بين الزوجين دون القيام بإجراء محاولة الصلح بين الطرفين فإن تطبيقهم للقانون يكون خاطىء و يستوجب
الطعن فيه .( ), إلا ان المشرع الجزائري قد عيب عليه انه أغفل النص على ما إذا كان يجب على القاضي ان يحرر محضرا بما توصل إليه من نتائج سواء نجح القاضي في مسعاه أو فشل كما لم يشر إلى ما يمكن او يجب على القاضي ان يفعله بعد فشل محاولة الصلح او نجاحها و لا ربما تفرد القاضي بمحاولة صلح واحدة كما ذكر المشرع من خلال المادة 49 ق أ هو السبب في عدم تجنب إجراء الطلاق الخطير و على ضوء هذه الإنتقادات و التي كانت مرتكز التفصيل نهج التعديل و التغيير جاء المشروع بأفكار جديدة مواكبة للنقد الموجه لقانون الأسرة القديم .

و من خلال ما جاء به المشروع التمهيدي في المادة 49 المعدلة نجد أنه علق ثبوت الطلاق على عدة محاولات صلح من طرف القاضي و ذلك خلال مدة لا تقل عن 3 أشهر من تاريخ رفع الدعوى بحيث يقع على عاتق القاضي فيما بعد تحرير محضر يبين فيه نتائج محاولات الصلح يحمل توقيعه و كاتب الضبط و الطرفين و من خلال النص يظهر ان المشرع قد تجاوز حالة الشغور و النقص الذي إعترى القانون القديم كما ان تعدد محاولات الصلح قد يكون السبيل الانجح لتجنب الطلاق و خلفياته الخطيرة .غير ان الأمر الرئاسي رقم 05-02 من خلال المادة 49 منه أضاف في فقرته الثالثة نصا على ضرورة تسجيل حكم الطلاق وجوبا في الحالة المدنية بسعي من النيابة العامة لا سيما ان هذه الأخيرة تعد طرفا اصليا في القضايا الرامية لتطبيق قانون الأسرة فمن الطبيعي ان تسعى النيابة العامة إلى تسجيل أحكام الطلاق في سجلات الحالة المدنية فكما رتب المشرع الأثر القانوني على عقود الزواج المحررة لدى الحالة المدنية فإن أحكام الطلاق المسجلة في نفس الجهة يترتب عليها الأثر القانوني فيما يتعلق بها من معاملات إلا ان المشرع الجزائري من خلال الأمر الرئاسي كصياغة نهائية للمشروع التمهيدي قد اغفل التصدي لمسالة التحكيم من حيث لإجراءات القيام به فهل تكون بعد فشل محاولة الصلح أو أثناء إجراءات الصلح،( ), كما ان المشرع من خلال المادة 49 في الأمر الرئاسي لم يوضح في الفقرة الثالثة منه الجزاء المترتب عن عدم تسجيل أحكام الطلاق في الحالة المدنية ما دامت

واردة في صيغة الوجوب كما أنه لم يوضح ان تدخل النيابة العامة من تلقاء نفسها او بناء ا على الزوجين .

-ما جاء في المادة 52 من المشروع التمهيدي :
ان الإشارة إلى المادة 52 ق أ القديم التي تتحدث عن تعويض الضرر اللاحق بالزوجة من جراء الطلاق بالإرادة المنفردة للزوج تقتضي منا الوقوف عند هذه النقطة الأخيرة و محاولة إعطاء نظرة موجزة عليها قبل التطرق إلى الموضوع الأساس .

فمن الأسباب القانونية للطلاق التي ورد النص عليها في المادة 48 ق ا الطلاق بالإرادة المنفردة للزوج متى كان راشدا و عاقلا و اهلا لإيقاع الطلاق و كانت الزوجة محلا للطلاق من زواج صحيح غير فاسد و لا باطل و لعل الإسلام بجعله الطلاق من حق الرجل وحده في وقت معين كان يعلم ان الزوج آخرى من على بقاء رابطة الزوجية التي أنفق في سبيلها من المال ما يحتاج إلى إنفاق مثله او أكثر منه إذا طلق زوجته عليه مؤخر المهر و متعة الطلاق و ينفق عليها في مدة العدة و لأنه و بذلك و بمقتضى عقله و مزاجه يكون أصبر على ما يكره من المرأة فلا يسارع إلى الطلاق في كل نزاع ينشأ بينه و بينها .( )

و الطلاق استنادا إلى إرادة الزوج لوحده يخول له فك رابطة الزوجية متى كانت هناك مبررات شرعية و قانونية للطلاق حيث يتقدم إلى المحكمة ليطلب القضاء له بحل الرابطة و الحكم بالطلاق و ذلك بموجب عريضة يضعها في كتابة الضبط بالمحكمة المختصة يشير فيها إلى عقد الزواج و بعد ان يهيأ ملف الدعوى و القيام بإجراءات الصلح و التحكيم و فشل هذه المساعي يدرج ملف دعواهما في جلسة مستقبلية و يدعوهما لحضورها ثم يصدر حكمه في موضوع النزاع إستنادا إلى تقرير الحكمين وفقا لإفتائه و لما يقتضيه القانون و الطلاق بهذا المعنى طلاق بائن و نهائي لا يقبل الطعن فيه بطريق الاستئناف و يبقى على القاضي فيما بعد أن يحكم بالتعويض عن الضرر الذي يلحق بالزوجة من جراء الطلاق الذي أوقعه الزوج عليها بإرادته المنفردة .( ).



و بالرجوع إلى المادة 52 ق ا نجد ان القاضي إذا تبين له بان الطلاق الذي اوقعه الزوج بالزوجة هو طلاق تعسف حكم للمطلقة بالتعويض عن الضرر اللاحق بها و كأن المشرع أراد من هذا التعويض التخفيف من حدة الإجحاف الذي تعرضت له الزوجة من الطلاق التعسفي كما أن المشرع لم يضع حدا
أقصى أو أدنى للتعويض و إنما يحكم به القاضي بما يراه مناسبا وفقا لسلطته التقديرية و ذلك تجسدا للقاعدة الشرعية – لا ضرر و لا ضرار- و لكون المحكمة حيادية في كل الأحوال .

كما ان المشرع بموجب المادة 52 ق أ منح الزوجة الحاضنة و التي ليس لها ولي يضمن إيوائها حقها في الإيواء هي و محضونيها و الذي يضمنه الزوج حسب قدرته و من هذا المنطلق يجب توافر ثلاثة شروط حتى يمنح الزوج مطلقته الحاضنة هذا الحق و هي :
-ان تكون حاضنة قل عدد المحضونين او كثر
-أن لا تكون لها ولي يقبل إيوائها
-ان تتوافر قدرة الزوج على ضمان السكن .

فإن لم تتوافر هذه الشروط سقط حق الحاضنة في السكن خاصة و أن المشرع اراد من وراء هذه الشروط الثلاثة الوصول إلى إعطاء المرأة الحاضنة حقها في السكن بالموازنة مع قدرة الشخص على تحمل هذا العبىء .

إلا انه و بناءا على المادة 52 ٌ أ فان الزوجة يسقط حقها في السكن إذا اشترطت سكنا منفردا لها و رفضت عشرة اهله فإنها لا تتمتع بحق السكن لان طلاقها جاء نتيجة لعجز الزوج عن ذلك كما يسقط حقها في السكن حالة زواجها او ثبت انها قد سلكت سلوكا منحرفا و قد أراد المشرع من خلال هذه النقاط تجنب الزوج الإضطهاد و تحميله اعباء ليس مسؤولا عنها فلا طالما إرتكبت المراة المطلقة الحاضنة امر تعاب عليه فإنه في المقابل يسقط حقها فيما تتمتع به من ضمانات فلا يمكن إنطلاقا من المادة 52 ق أ الحكم بالسكن للزوجة إذا كان الزوج لا يملك أكثر من سكن واحد و هو بيت الزوجية فإن حدث و حكم لها قضاة الموضوع بحقها في بيت الزوجية يكونوا قد خرقوا القانون .( )


و على الرغم من الإستحسان الذي لقاه المشرع في بعض النقاط التي تعرض لها من خلال المادة 52 ق ا القديم إلا انه عيب عليه ترك مسالة تقدير التعويض للسلطة التقديرية للقاضي فقد ينتج عنه نوع من المحاباة فيتحول التعويض إلى أداة قهر و ضرر تستعملها الزوجة لإضرار بزوجها خاصة و ان المشرع لم يضع حدا اقصى او ادنى لمقدار التعويض كما ان المشرع من خلال المادة 52 ق ا القديم لم يوضح طبيعة الولي الذي منع إبنته من العودة إليه هل هو الولي الذي خالف إبنته في الرأي أو من ليس لها ولي على الإطلاق كاليتيمة و على قدر هذه الإنتقادات حاولت اللجنة الوطنية المكلفة بإعداد المشروع التمهيدي و من خلال المادة 52 المعدلة نجد ان هذه المادة و على الرغم من إبقائها لقاعدة التعويض عن الضرر اللاحق بالمطلقة بموجب الفقرة الأولى من المادة السالفة الذكر فإن الفقرة الثانية من نفس المادة قد ألقت على عاتق الزوج واجب توفير السكن الملائم للمطلقة الحاضنة او دفع اجرته في حال عجزه عن توفير السكن و لعل المسرع كان يرمي من وراء هذا الإلزام حماية مصلحة الأطفال بعد الطلاق قصد توفير مستوى معيشي مقبول لهم .

غير ان الصياغة النهائية للمشروع التمهيدي من خلال الأمر الرئاسي رقم 05-02 إكتفت بالفقرة الأولى في المادة 52 تاركا مسألة حق الحاضنة في المسكن لاحكام المادة 72 من الامر الرئاسي و ذلك لتوخي الدقة في الدراسة القانونية و خاصة و ان المادة 72 يمكن إلحاقها بأحكام الحاضنة و التي سنتطرق لها في سياق حديثنا عن هذا الجانب .

2-ما جاء في المواد 53 – 53 مكرر من المشروع التمهيدي :
إن التطليق هو ثالث طريقة من طرق إنحلال عقد الزواج يكمن في اظهار رغبة الزوجة في حل الرابطة الزوجية القائمة بينها و بين زوجها لسبب من الاسباب المشار إليها في المادة 53 ق ا القديم و التي سنحاول بحثها من خلال مقابلتها بالتعديل الذي جاء به المشروع التمهيدي لقانون الأسرة .

2-1-ما جاء في المادة 53 من المشروع التمهيدي :
إستنادا إلى احكام المادة 53 ق ا القديم و التي توضح الأسباب القانونية للطلاق بالإرادة المنفردة للزوجة يتبين لنا من خلال الفقرة الاولى من المادة السالفة السبب او الحالة الاولى التي يجب توافرها حتى يقوم حقها في طلب الطلاق و هي :

التطليق لعدم الإنفاق و هو حالة إمتناع الزوج عن الإنفاق على زوجته و يكون إمتناعه عمدا في تقديم ما تحتاجه من غذاء و لباس و علاج و سكن و غيره و يعتبر شرط الإمتناع العمدي الشرط الاول الواجب توافره حتى يتحقق التطليق لعدم الأنفاق اما الشرط الثاني فيتمثل في وجود حكم صادر من
المحكمة يقتضي بوجوب نفقة الزوجة على زوجها في حين الشرط الثالث يتمثل في عدم علم الزوجة باعسار الزوج و فقرة وقت الزواج فلو حصل خلاف ذلك و رضيت بحاله لم يعد بوسع المحكمة ان تقضي بتطليقها من زوجها أما الشرط الرابع هو ان يكون الإنفاق الممتنع عن تقديمه للزوجة و التي يحق لها طلب التطليق بسببه هو إنفاق مثل زوجها على مثلها و بحسب مدخولاته و موارد رزقه فإذا ما توفرت هذه الشروط مجتمعة جاز لها طلب التطليق لعدم الإنفاق و يظهر ان المشرع الجزائري في إشارته لهذه الحالة ضمن المادة 53 ق أ قد ثمنها لعظيم أثرها على ترابط الأسرة و حماية الأطفال كما ان المشرع قد وافق روح الشرع بهذا الإشتراط لقوله تعالى " و لا تمسكهن ضرار لتعتدوا " ( ) كما وافق ما ذهب إليه الائمة الثلاثة الإمام مالك , و الشافعي و أحمد بن حنبل من جواز التطليق او التفريق لعدم الإنفاق إلا أن ما يعاب على قانون الأسرة انه لم يعر إهتماما للمهلة التي يمكن أن تمنح إلى الزوج من اجل دفع ما عليه و لا للحالة التي يكون عليها الزوج من إعسار او يسر و إنما اشترط بدلا من ذلك ان يكون لدى الزوجة حكم بوجوب الإنفاق صادر ضد الزوج مع تغييب الإشارة على أي أجل يتعين مروره بين تاريخ الحكم بوجوب بالنفقة و تاريخ إقامة الدعوى.( )

أما ثاني حالة تضمنتها المادة 53 ق ا القديم كسبب من أسباب التطليق هي التفريق للعيوب بناءا على الفقرة الثانية من المادة السالفة الذكر للزوجة ان تطلب التفريق للعيوب التي تحول دون تحقق الهدف من الزواج و المقصود بالعيوب في هذا النص هو كل نقصان بدني او عقلي يجعل الحياة الزوجية لا تستطيع ان تحقق غايتها كالعيوب التناسلية مثل الجرب ، الخصاء و العنة ( ), و ظاهر النص ان المشرع أراد حماية عقد الزواج و الاهداف التي تأسس من اجلها من إحصان الزوجين و انجاب الأولاد و عليه فغن كان الزوج لا يستطيع ممارسة العلاقة الجنسية مثل الخصي و العنين أو لا يستطيع الإنجاب بسبب العقم فإنه و بناءا على هذه الأسباب يكون للزوجة الحق في اللجوء إلى المحكمة و طلب التطليق للعيوب شريطة ان يكون مرض الزوج لا شفاء له.

إلا انه عيب على هذا النص انه اهمل مسالة المهلة التي تمنح للزوج بشان العلل المرضية او العيوب التي يمكن شفاؤها خاصة و ان تحديد مثل هذه المهلة لا يعد خرقا للقانون و لا إضرار بحق الزوجة و الحالة الثالثة التي تضمنتها المادة 53 ق ا في فقرتها الثالثة تتمثل في التفريق للهجر في المضجع فوق اربعة شهور و نقصد به ان يدير الزوج ظهره للزوجة في الفراش و لا يهتم بها او ان يهجر الفراش الى مكان اخر و يتركها عن قصد و دون سبب شرعي و حق الزوجة في طلب التفريق حق منحتها إياه الشريعة الإسلامية و هذا ما ذهب إليه المشرع الجزائري إلا انه تعين التميز بين الأحكام الخاصة بالهجر و الاحكام الخاصة بالإيلاء و إن كان المصطلحين يتفقان في مسألة عدم وطء الزوجة و عدم الإقتراب منها لمدة أربعة أشهر فأكثر فان الاختلاف بين الهجر و الإيلاء يكمن في أن هذا الأخير ينطلق من قسم او يمين يصدره الزوج بعدم الاقتراب من الزوجة و ترك وطئها و جماعها بينما الهجر في المضجع او الفراش لا يفيد هذا المعنى صراحة بالقدر الذي يفيده معنى الإيلاء كما ان هذا الإخير يشترط فيه تحقق نية الإضرار بالزوجة على خلاف الهجر في المضجع فلا يشترط توفر نية الإضرار بالزوجة لدى الزوج فمتى تمكنت من إثبات الهجر أمام المحكمة يمكن للقاضي ان يحكم بالتفريق ( )

أما الحالة الرابعة التي ورد النص علها في المادة 53 ق أ هي التفريق بسبب الحكم على الزوج بمدة تزيد عن السنة بما يق

شكرا أختي على الموضوع المفيد جزاكي الله خيرا.