موقف القضاء وبخاصة المحكمة العليا من ركن الشكلية

· موقف القضاء من قاعدة الرسمية:

لقد عرف الاجتهاد القضائي في الجزائر مواقف متباينة في تفسير النصوص وتطبيقها كلما تعلق الأمر بمعاملات عقارية أبرمت بواسطة عقود عرفية، فرغم صراحة النصوص القانونية إلاّ أنّ المحكمة العليا في الكثير من الأحيان لم تسايرها بل تجاهلتها وأكدت صحة العقود العرفية، فانقسم القضاء بين فريق يرى ضرورة احترام نص المادة 12 من قانون التوثيق والمادة 324 مكرر1 مدني، وبين فريق من القضاة اعتبروا العقود الرسمية وسيلة للتعبير عن الإرادة وهو ما دعا إلى ضرورة انعقاد الغرف المجتمعة للمحكمة العليا طبقا لمقتضيات القانون رقم:89-22 المتعلق بصلاحيات المحكمة العليا وتنظيمها وتسييرها قصد اتخاذ موقف توحد به الاجتهاد القضائي.

3 الموقف السابق للمحكمة العليا:

لقد كانت المحكمة العليا تعطي في ظل الاجتهاد القضائي القديم للعقود العرفية حجية كاملة في عملية نقل الملكية، مؤيدة اتجاه المحاكم التي تقضي بصحة هذه العقود وإلزام البائع بالتوجه أمام الموثق لإتمام إجراءات البيع النهائي مع المشتري وفي حالة امتناع المطلوب يقوم الحكم مقام العقد، فالرسمية لم تكن تعتبرها ركنا للانعقاد بل هي شرط للإثبات، إذ جاء في قرارها الصادر في: 07/02/1990 تحت رقم: 57930 أنّه "إذا كان عقد البيع الوارد على عقار قد تمّ بين البائع والمشتري وكانت أركانه كاملة من حيث الرضا والمحل والثمن ولم ينكر البائع ذلك، ولم ينازع في أركانه فإنّه يتعين على المحكمة إتمام النقص المتمثل في الرسمية، أما أن تلغي عقدا تام الأركان بسبب عدم احترامه للشكليات الرسمية فهذا مخالف للقانون. ".

وجاء في قرار الغرفة المدنية بالمحكمة العليا تحت رقم: 61796 بتاريخ: 1990/11/19 م غير منشور "حيث كان على قضاة الموضوع مناقشة المادتين 351 و361 وليس المادة 12 من الأمر 70/91 غير القابلة للتطبيق في قضية الحال، وأن المشرع قد قصد فعلا تخصيص مكانة للعقد العرفي في العلاقات القانونية ويعد في نظر القانون مصدر التزامات بين الطرفين".

وقد أكّد هذا الاتجاه قرار صادر عن نفس الغرفة بتاريخ: 05/05/1995 تحت رقم: 108/108 غير منشور ".. وأنّه بإحالة الطرفين أمام الموثق لإتمام إجراءات البيع النهائي فإنّ قضاة الموضوع طبقوا القانون تطبيقا سليما، وأنّه لا يمكن للمدعي الاحتجاج بخرق المادة 12 من الأمر 70/91 المؤرخ في: 15/12/1970 التي جاءت في صالح الخزينة العمومية والشهر العقاري فقط".

- رأي قانوني آخر:

هناك فريق آخر يختلف عما ذهب إليه الفريق السابق وبخاصة لما ذهب إليه في القرار الصادر في: 21/10/1981 وآخر في: 17/07/1982 غير منشور جاء فيه أنّ المحررات العرفية في شكل عقود عرفية هي وعد بالبيع وعلى هذا الأساس لا تسمح للمستفيد إلاّ المطالبة بإتمام الإجراءات أمام الموثق أو بالتعويض إذا لم يتحقق الاتفاق، إذ خلص القرار المؤرخ في: 21 أكتوبر 1981م "بأنّ العقد العرفي لا يشكل إلاّ وعدا بالبيع وبإمكان المشتري المطالبة بتجسيد البيع في شكل عقد توثيقي، وأنّ حالة عدم التنفيذ لا تخول إلاّ الحصول على التعويضات المدنية ".

ويتبين من خلال ما تقدم اختلاف الاجتهادين القضائيين من حيث تفسير أحكام المادة 12 من قانون التوثيق، وقد يرجع ذلك أساسا إلى محاولة القضاة الذين أخذوا بصحة المعاملات العرفية مجابهة التصرفات اليومية للمواطنين قصد تسويتها.

وعلى عكس ذلك، فإن تطبيق المادة 324 مكرر1 من القانون المدني، والمادة 79 من القانون التجاري التي تقضي ببطلان العقد العرفي بطلانا مطلقا لكونه أبرم خرقا للمواد القانونية أعلاه كان مكرسا بموجب قرارات صادرة عن الغرفة التجارية والبحرية للمحكمة العليا، إلاّ أنّ بعض المجالس القضائية كانت تقضي بصحة تلك العقود العرفية وبصرف الأطراف المتنازعة أمام الموثق لإتمام إجراءات بيع المحل التجاري أو العقار بسند رسمي اعتمادا على القرارات الصادرة عن الغرفة المدنية للمحكمة العليا التي كانت تقرر صحة العقد العرفي، معتمدة بعض التبريرات منها:

E أنّ البيع ينتج آثاره بمجرد تبادل الإيجاب والقبول وتحديد ثمن العين المبيعة، أنّ المادتين 351 و361 من القانون المدني تلزمان البائع بنقل ملكية المبيع إلى المشتري والامتناع عن كل ما من شأنه أن يجعل نقل الملكية عسيرا أو مستحيلا.

ونظرا لهذا التباين في قرارات المحكمة العليا والإشكالات الناتجة عن تطبيق القواعد القانونية بخصوص الرسمية، فإنّ ذلك قد استدعى انعقاد الغرف المجتمعة بالمحكمة العليا للنظر فيه، وذلك بمناسبة عرض الملف رقم: 136156 المؤرخ في:18/02/1997.

الموقف الحديث والحالي للمحكمة العليا:

أمام تضارب الاجتهادات القضائية فيما يخص صحة العقود العرفية، أصدرت المحكمة العليا بهيئة الغرف المجتمعة قرارا تحت رقم: 136156 المؤرخ في: 18/02/1997م في قضية بن عودة أحمد ضد عريس حميد يؤكد على ضرورة احترام نص المادة 324 مكرر1 سيما ركن الرسمية لصحة العقود، بل أكثر من ذلك يتعين إعادة الأطراف إلى الحالة التي كانوا عليها قبل إبرام العقد العرفي.

فتمّ التأكيد على الرسمية من خلال الردّ على الوجه الوحيد المثار والمأخوذ من مخالفة القانون أو الخطأ في تطبيقه، بدعوى أنّ عملية بيع المحل التجاري تخضع لأحكام المادتين 79 من القانون التجاري والمادة 324 مكرر1 من القانون المدني وأنّه يجب إثباته بعقد رسمي تحت طائلة البطلان، إلاّ أنّ القرار المنتقد رفض الدفع الخاص ببطلان العقد العرفي وقضي بصحته وجاء في حيثياته: "حيث أنّه يتبين من القرار المطعون فيه أنّ قضاة الاستئناف اعتبروا أنّ العقد العرفي المحرر بتاريخ: 22/08/1988 بين(س) المتضمن بيع قاعدة تجارية لـ[ندعوك للتسجيل في المنتدى أو التعريف بنفسك لمعاينة هذه الصورة]ع) عقد صحيح مكتمل الشروط الخاصة بوصف المبيع وتحديد الثمن ويترتب عليه التزامات شخصية ونتيجة لذلك قضوا بصرف الطرفين أمام الموثق، وحيث أنّ قضاءهم هذا، يخرق أحكام المادة 79 من القانون التجاري والمادة 324 مكرر1 مدني لكونهما يشترطان في كل بيع محل تجاري تحرير عقد رسمي وإلاّ كان باطلا ".

وضمن هذه الظروف فإنّه يتعين على قضاة الموضوع أن يقضوا ببطلان العقد العرفي المتعلق ببيع القاعدة التجارية وأن يأمروا بإرجاع الأطراف إلى الحالة التي كانوا عليها قبل إبرام العقد وبما أنّ القرار لم يراع القواعد القانونية المبينة أعلاه فإنّه يستحق النقض "

ومن خلال القرار المعروض، نلاحظ بأنّ المحكمة العليا قد عدلت قراراها واجتهاداتها بخصوص صحة هذه العقود العرفية وبهذا تكون قد طبقت القانون تطبيقا حرفيا، والذي يستدعي إفراغ العقد الذي يتضمن نقل الملكية العقارية أو الحقوق العقارية أو محلات تجارية أو صناعية في الشكل الرسمي.

ولقد تمّ التأكيد على الرسمية مؤخرا في قرارين صادرين عن مجلس الدولة الأول بتاريخ: 14/02/2000 تحت رقم: 186443، والثاني بتاريخ: 26/04/2000 تحت رقم: 210419 غير منشورين، حيث جاء في القرار الأخير: " أنّ المادة 324 مكرر1 مدني توجب تحرير العقود الناقلة للملكية العقارية في الشكل الرسمي، مع دفع الثمن للموثق، وأنّ الرسالة المحتّج بها والعقد العرفي لا تعد عقد بيع من جهة، ومن جهة أخرى لا يمكن الاستجابة لطلب المستأنفين الرامي إلى توجيه أوامر للإدارة والمتمثلة في إتمام إجراءات البيع والشهر للعقد....".

وما تجدر الإشارة إليه أنّ الحل القانوني الذي أعطته الغرف المجتمعة يتعلق بمدى حجية العقود العرفية التي تتضمن بيع المحلات التجارية، لكن يمكن توسيع نطاق هذا القرار ليشمل أيضا جميع المعاملات الواردة في صلب المادة 324 مكرر1 مدني خاصة تلك المتعلقة ببيع العقارات المبنية وغير المبنية.

و أظن أستاذ أن المعيار في ذلك بتاريخ الوثيقة إذا ما كانت قبل سنة 1971 أو بعدها عتى يعتد بعرفيتها.

صدقت أختي الكريمة فالمشرع الجزائري اعترف بالعقود العرفية الني إبرامها قبل سنة 1971م
وهو جزء من موضوع امتحان طلبة السنة الثانية بمعهد الحقوق بالمركز الجامعي بتمنراست لهذا الموسم