هذه مذكرة إستخلاصية جاءت من بين أسئلة مسابقة القضاء لسنة 2009 . و أرجو من الأستاذ الكريم " المدير العام" أو أي عصو في هذا المنتدى أن يفيدنا عن كيفيت إعداد مذكرة إستخلاصة. و الشكروووووووووووووو للجميع و خاصة " المدي العام" المشرف على هذا الموقع و أرجو من الله عزوجل أن يجعله في ميزان حسناتك.
إعداد مذكرة إستخلاصية
حرر مذكرة استخلاصية في 4 صفحات على الأكثر تتعلق بإثبات الشركة الفعلية مستندا على الوثائق التالية:
أولا: النصوص القانونية: المادتين 324 و 418 من القانون المدني و المادة 545 من القانون التجاري.
ثانيا: قرارات المحكمة العليا رقم 52055 و رقم 142806 و رقم 148423.
ثالثا: دراسات فقهية: الدكتورة سميحة القليوبي القانون التجاري الجزء الثاني الشركات، الدكتور عبد الحكيم محمد عثمان الشركات و التجمعات الاقتصادية المجردة من الشخصية ، حمدي باشا عمر القضاء التجاري.
أولا: النصوص القانونية
- المادة 324 من القانون المدني: العقد الرسمي عقد يثبت فيه موظف أو ضابط عمومي أو شخص مكلف بخدمة عامة، ما تم لديه أو تلقاه من ذوي الشأن و ذلك طبقا للأشكال القانونية و في حدود سلطته و اختصاصه.
- المادة 324 مكرر1: زيادة عن العقود التي يأمر القانون بإخضاعها إلى شكل رسمي يجب، تحت طائلة البطلان، تحرير العقود التي تتضمن نقل ملكية عقار أو حقوق عينية عقارية أو محلات تجارية أو صناعية أو كل عنصر من عناصرها، أو التنازل عن أسهم من شركة أو حصص فيها، أو عقود إيجار زراعية أو تجارية أو عقود تسيير محلات تجارية أو مؤسسات صناعية في شكل رسمي ،و يجب دفع الثمن لدى الضابط العمومي الذي حرر العقد.
كما يجب تحت طائلة البطلان، إثبات العقود المؤسسة أو المعدلة للشركة بعقد رسمي، و تودع الأموال الناتجة عن العمليات لدى الضابط العمومي المحرر للعقد.
- المادة 418 من القانون المدني: يجب أن يكون عقد الشركة مكتوبا و إلا كان باطلا، و كذلك يكون باطلا كل ما يدخل على العقد من تعديلات إذا لم يكن له نفس الشكل الذي يكتسبه ذلك العقد.
غير أنه لا يجوز أن يحتج الشركاء بهذا البطلان قبل الغير و لا يكون له أثر فيما بينهم إلا من اليوم الذي يقوم فيه أحدهم بطلب البطلان.
- المادة 545 من القانون التجاري: تثبت الشركة بعقد رسمي و إلا كانت باطلة. لا يقبل أي دليل إثبات بين شركاء فيما يتجاوز أو يخالف ضد مضمون عقد الشركة. يجوز أن يقبل من الغير إثبات وجود الشركة بجميع الوسائل عند الاقتضاء.
ثانيا: قرارات المحكمة العليا
قرار رقم52055 بتاريخ 17 فبراير 1988: المجلس الأعلى في جلسته العلنية المنعقدة بقصر العدالة نهج عبان رمضان الجزائر، و بعد المداولة القانونية أصدر القرار الآتي نصه: بناء على المواد 231و233و239و244و257و ما بعدها من قانون الإجراءات المدنية.
بعد الإطلاع على مجموع أوراق ملف الدعوى و على عريضة الطعن بالنقض المودعة بتاريخ 4 جوان1986 و على مذكرة الجواب التي قدمها محامي المطعون ضدهم.
بعد الاستماع إلى السيد سيدي موسى عبد الكريم الرئيس المقرر في تلاوة تقريره المكتوب وإلى السيد قلو عز الدين المحامي العام في تقديم طلباته المكتوبة.
حيث طعن السيد ب م بطريق النقض في القرار الصادر من مجلس عنابة بتاريخ 23 نوفمبر 1985 و القاضي بإلغاء الحكم المعاد أمامه و الصادر من محكمة قالمة بتاريخ 25 فبراير 1985.
حيث أن النيابة العامة قد التمست في طلباتها نقض القرار المطعون فيه.
حيث أن الطعن المستوفي لأوضاعه و أشكاله يستند إلى ثلاثة أوجه:
عن الوجه الأول: المأخوذ من مخالفة المادة 233 فقرة 2 من ق ا م معيبا على القرار المطعون فيه مخالفته قواعد جوهرية في الإجراءات كونه لا يذكر مهنة و موطن و لا حتى مقر محامي الأطراف.
الوجه الثاني: مأخوذ من نفس المادة في فقرتها الرابعة ق ا م و الذي يعيب على القرار بانعدام الأسباب لكون قضاة الاستئناف لم يأتوا بجواب على طلبات الأطراف المتعلقة بخبرة جديدة.
الوجه الثالث: مأخوذ من المادة 233 فقرتها 5 ق ا م و الذي يعيب على القرار المطعون فيه الخطأ في تطبيق القانون مثيرا مضمون المادة 786 ق ا م و المادة 785 ق ا م فقرة أولي.
المجلس الأعلى:
استغناء على الأوجه المثارة و بإثارته وجها تلقائيا.
حيث أن قضاة الاستئناف أثاروا وجها تلقائيا لإلغاء الحكم المأخوذ حسب قولهم من المادة 418(ق م) دون مراعاتهم لطلبات الأطراف على السواء لأن في تفسيرهم لهذا النص قد اعتبروا أن إنشاء شركة بدون عقد رسمي أمر يعد مخالفا للنظام العام و بالتالي مآلها البطلان و لا حاجة حسب ما يفهم من قرارهم إلى نقاش الأوجه المثارة من طرف الخصمين.
لكن حيث انه يتضح من أوراق الملف و مضمون القرار المطعون فيه أن المتنازعين متفقين سويا على مبدأ إجراء تصفية الحسابات فيما بينهما.
و حيث أن إنشاء شركة و لو كانت عرفية هو بمثابة تجسيد لإرادتهما.
و حيث أن الإرادة في المعاملات هي المصدر الأساسي للالتزامات بين الناس إن لم تخالف النظام العام و إن لم تكن قائمة على مخالفة الشرع.
و حيث أن مضمون المادة 418 صريح للغاية فإن كان المشرع الجزائري حكم ببطلان الشركات التي لا تؤسس بعقود رسمية فقرر كذلك و في آن واحد أن البطلان لن يكون تلقائيا تجاه الغير و إن لم يكن مثارا من أحد الأطراف في الشركة مما يبين أن نص المادة لم يكن من النظام العام و بإثارتهم تلقائيا المادة 418 و تفسيرهم لها بكيفية مخطئة على الإطلاق و بدون ردهم على دفوع الطرفين في النزاع فقد تجاوزوا سلطتهم و أخطأوا في تطبيق القانون كما أنهم اتسموا في قرارهم بالقصور الواضح في التسبيب مما يستوجب نقضه.
فلهذه الأسباب
قرر المجلس الأعلى:
بقبول الطعن شكلا، في الموضوع نقض و إبطال القرار المطعون فيه و الصادر من مجلس قضاء عنابة بتاريخ23 نوفمبر 1985 و القاضي بإلغاء الحكم المعاد أمامه موضوعا.
و أحال النزاع و الأطراف إلى نفس المجلس مشكلا من هيئة أخرى للفصل فيه من جديد و قضى على المطعون ضده بالمصاريف.
و أمر بتبليغ هذا النص الكامل إلى الجهة القضائية التي أصدرت القرار المطعون فيه بسعي من السيد النائب العام ليكتب بهامش الأصل بواسطة كتابة الضبط.
بذا صدر القرار ووقع التصريح به في الجلسة العلنية المنعقدة بتاريخ السابع عشر من شهر فيفري سنة سبعة و ثمانين تسعمائة و ألف ميلادية من قبل المجلس الأعلى الغرفة المدنية القسم الثاني.
قرار رقم 142806 بتاريخ 26 مارس 1996: إن المحكمة العليا في جلستها العلنية المنعقدة بمقرها الكائن بشارع 11 ديسمبر 1960 الأبيار الجزائر العاصمة بعد المداولة القانونية أصدرت القرار الآتي نصه:
بناء على المواد 231و233و239و244و257و ما بعدها من قانون الإجراءات المدنية.
بعد الإطلاع على مجموع أوراق ملف الدعوى و على عريضة الطعن بالنقض و على مذكرة الرد.
بعد الاستماع إلى الرئيس المقرر حسان بوعروج في تلاوة تقريره وإلى المحامي العام السيد إسماعيل باليط في طلباته الرامية إلى نقض القرار المنتقد.
حيث أن المسمى ( أ ن) طعن بطريق النقض بتاريخ 11 أفريل 1995 في القرار الصادر عن مجلس قضاء تيزي وزو في 6 ديسمبر 1994 القاضي عليه بدفعه للمطعون ضده ما قدره231602دج.
و حيث أن تدعيما لطعنه أودع الطاعن بواسطة وكيله الأستاذ فكريني محمد عريضة تتضمن وجهين.
حيث أن الأستاذ موحوش زبير أودع مذكرة جواب في حق المطعون ضده (ع أ) مفادها أن الطعن غير مؤسس.
حيث أن الطعن بالنقض استوفي أوضاعه القانونية فهو مقبول شكلا.
عن الوجه الأول: المأخوذ من مخالفة القواعد الجوهرية للإجراءات بدعوى أن الطاعن تمسك أمام المجلس القضائي بسقوط الدعوى طبقا لأحكام المادة 220 من ق ا م إلا أن قضاة المجلس سجلوا هذا الدفع و لم يفصلوا فيه.
فعلا حيث أنه يتبين من القرار المطعون فيه أن المدعى عليه في إعادة السير في الدعوى أسماء الله عبد النور طلب سقوط الخصومة التي صدر فيها القرار التمهيدي بتاريخ 10 جويلية1990 إلا أن قضاة الاستئناف لم يناقشوا الدفع المثار.
و بما أن القرار المنتقد مشوب بالقصور في التسبيب فإنه يستحق النقض.
عن الوجه الثاني: المأخوذ من مخالفة القانون و الخطأ في تطبيقه و انعدام الأساس القانوني بدعوى أن الطاعن أكد أن عقد إنشاء شركة يجب أن يكون عقدا رسميا و إلا يعتبر باطلا و ان قضاة الاستئناف اعتمدوا على عقد عرفي لتقرير وجود شركة بين الطرفين خرقا لأحكام المادتين 418 من القانون المدني و 79 من القانون التجاري.
حيث أن قضاة الاستئناف أسسو قرارهم بوجود شركة بين الطرفين على العقد العرفي المؤرخ في 30 سبتمبر 1981 و على شهادات الشهود الذين وقعوا عليه.
حيث أن قضاءهم هذا يخرق من جهة أحكام المادة 418 من القانون المدني التي تشترط أن يكون عقد إنشاء الشركة عقدا رسميا و إلا كان باطلا و من جهة أخرى يخالف أحكام المادة 545 من القانون التجاري التي تنص على أنه لا يمكن إثبات الشركة إلا بموجب عقد رسمي.
و بما أن القرار المنتقد قضى بصحة شركة أنشئت بموجب عقد عرفي فإنه خرق أحكام المادتين 418و545 المذكورتين أعلاه الأمر الذي يؤدي إلى نقضه.
عن الوجه المثار تلقائيا: من المحكمة العليا و المأخوذ من التناقض بين منطوق القرار و أسبابه ذلك أن القرار قضى على الطاعن بدفعه ما قدره مائتان و واحد و ثلاثون ألف ستمائة و ديناران(231602) في حين انه أشار في أسبابه الصفحة 3 السطر20 إلى الحكم عليه بألف و ستمائة و دينارين(1602).
فلهذه الأسباب
تقضي المحكمة العليا: بقبول الطعن شكلا و موضوعا.
و بنقض و إبطال القرار المطعون فيه الصادر عن مجلس قضاء تيزي وزو في 06 ديسمبر1994 و بإحالة القضية و الأطراف على نفس المجلس مشكلا من هيئة أخرى للفصل فيها من جديد وفقا للقانون.
و بإبقاء المصاريف على المطعون ضده.
بذا صدر القرار ووقع التصريح به في الجلسة العلنية المنعقدة بتاريخ 26 مارس 1996 من قبل المحكمة العليا الغرفة التجارية و البحرية.
قرار رقم 148423 بتاريخ 18 مارس 1997: إن المحكمة العليا في جلستها العلنية المنعقدة بمقرها الكائن بشارع 11 ديسمبر 1960 الأبيار الجزائر العاصمة بعد المداولة القانونية أصدرت القرار الآتي نصه:
بناء على المواد 231و233و239و244و257 وما بعدها من قانون الإجراءات المدنية.
بعد الإطلاع على مجموع أوراق ملف الدعوى و على عريضة الطعن بالنقض المودعة يوم 07 أوت1995.
بعد الاستماع إلى السيدة مستيري فاطمة المستشارة المقررة في تلاوة تقريرها المكتوب وإلى السيد إسماعيل باليط المحامي العام في تقديم طلباته المكتوبة.
حيث طعن ط ج في القرار الصادر بتاريخ 11 ديسمبر 1994 من مجلس قضاء تيزي وزو القاضي بتأيد الحكم المستأنف الذي قضى برفض الدعوى و قدم عريضة مؤرخة في 07 أوت 1995 بواسطة الأستاذ ماندي أمحمد تعرض فيها لوقائع الدعوى وإجراءاتها وأثار وجها وحيدا للنقض.
حيث أرسلت عريضة الطعن للمطعون صده م س إلا انه رفض استلامها.
حيث قدمت النيابة طلباتها المكتوبة بتاريخ 17 ديسمبر 1996 طالبة رفض الطعن.
حيث استوفي الطعن أوضاعه القانونية مما يتعين قبوله شكلا.
الوجه المثار مأخوذ من التقصير في التسبيب و مخالفة القانون في نص المادة 30 من القانون التجاري و المادة 551 من نفس القانون.
مضمونه أن الطاعن اشترك مع المطعون ضده في معمل تجارة بشراء الآلات و الأشياء الضرورية و باشرت الشركة أعمالها و تعاقدت مع الغير و سجلت بمصلحة الضرائب و السجل المهني باسم الطاعن الذي منح شريكه المطعون ضده وكالة لتسير هذه الشركة رغم كونها ليست شركة رسمية إلا أنها موجودة فعليا بالفاترات و البطاقة المهنية و شهادة الضرائب و شهادة بيع الآلات و الوكالة الرسمية، وان إنكار المطعون ضده هذه الشركة بحجة عدم وجود عقد رسمي طبقا لنص المادة 545 من القانون التجاري لا يكفي لأنه لا بد من تسوية الوضعية بين الخصمين و لو بتطبيق القانون المدني و بما أن قضاة المجلس قد طبقوا المادة 545 من القانون التجاري دون أي تفحص للوثائق قد خالفوا القانون.
لكن حيث بمراجعة القرار المطعون فيه تبين منه أن قضاة المجلس قد أسسوا قرارهم على أن الشركة المدعى إنشاؤها بين الطاعن و المطعون ضده لم يثبت قيامها بعقد رسمي طبقا لنص المادة 545 من القانون التجاري و ذلك تحت طائلة البطلان و هو تأسيس صحيح و سليم إذا لا يكفي لإثبات الشركة التجارية وجود وثائق بين الطرفين لأن القانون صريح باشتراطه الشكلية الرسمية في عقد الشركة تحت طائلة البطلان وفي دعوى الحال لا يوجد عقد رسمي لهذا فإن الوجه المثار غير مؤسس مما يتعين رفض الطعن.
لهذه الأسباب
تقضي المحكمة العليا: بقبول الطعن شكلا و برفضه موضوعا و بإبقاء المصاريف على الطاعن.
بذا صدر القرار ووقع التصريح به في الجلسة العلنية المنعقدة بتاريخ18 مارس 1997 من قبل المحكمة العليا الغرفة التجارية و البحرية.
ثالثا – الدراسات الفقهية
مقتطف من كتاب القضاء التجاري للمؤلف حمدي باشا عمر طبعة سنة 2000:*
- من المقرر قانونا ، أن جميع الوثائق التي تنشأ أو تعدل الشركات، يجب أن تحرر في شكل عقد رسمي تحت طائلة البطلان و من المقرر كذلك أن شركة الأسهم بين الأفراد محظورة بينهم، و من ثم فإن القضاء بما يخالف ذلك يعد خرقا للقانون. ولما كان الثابت- في قضية الحال- أن إنشاء الشركة كان في سنة 1975 دون توضيح التاريخ و دون تبرير هذا التصريح بورقة رسمية، فإن قضاة الاستئناف بأمرهم بإجراء خبرة لتصفية الحسابات بين الأطراف و إجراء تقييم المحل المتنازع عليه و توزيع ثمنه، اعترفوا ضمنيا بوجود الشركة بين الأطراف، و هم بذلك خرقوا القانون( قرار رقم 38060 مؤرخ في 7 ديسمبر 1985) _ من المستقر عليه قانونا أن إنشاء و إثبات عقد الشركة يكون بعقد رسمي و إلا كان باطلا. و لما كان ثابتا – في قضية الحال – أن قضاة الموضوع أسسوا قرارهم لإثبات وجود الشركة على عقد عرفي و شهادات شهود يكونون قد خرقوا أحكام المادة 418 من القانون المدني التي تشترط أن يكون عقد إنشاء الشركة عقدا رسميا و إلا كان باطلا. وكذلك المادة 545 من القانون التجاري التي تنص بأنه لا يمكن إثبات الشركة إلا بموجب عقد رسمي ( قرار رقم 142806 المؤرخ في 26 مارس 1986) – من المستقر عليه قانونا أن إنشاء و إثبات عقد الشركة يكون بعقد رسمي و إلا كان باطلا. و لما كان ثابتا – في قضية الحال – أن قضاة الموضوع قرروا بأن الشركة المدعى إنشاؤها لم يثبت قيامها بعقد رسمي و استبعدوا الوثائق الموجودة بين الطرفين لأن القانون صريح باشتراطه الشكلية في تأسيس عقد الشركة تحت طائلة البطلان ( قرار رقم 148423 مِؤرخ في 18 مارس 1997).
مقتطف من كتاب القانون التجاري الجزء الثاني الشركات للدكتورة سميحة القليوبي طبعة* 1979:
بطلان عقد الشركة و نظرية الشركة الفعلية: إذا ما حكم ببطلان الشركة لأي سبب من الأسباب الموجبة للبطلان، فإنه وفقا للقواعد العامة يترتب على هذا البطلان اعتبار الشركة كأن لم تكن. أي أنه يترتب على هذا البطلان امتداد أثره إلى الماضي منذ تاريخ انعقاد الشركة و عدم ترتيب أي أثر قانوني على تكوينها. و لما كان من شأن تطبيق هذه القاعدة العامة تجاهل مراكز قانونية تمت فعلا و علاقات قانونية نشأت مع الغير منذ نشأة الشركة حتى صدور الحكم بالبطلان، فلقد لجأ القضاء إلى فكرة الشركة الفعلية و التي على أساسها يمكن اعتبار الشركة موجودة فعلا لا قانونا في الفترة ما بين تكوينها و الحكم ببطلانها. و يستند القضاء في الأخذ بهذه النظرية إلى فكرة حماية الوضع الظاهر و استقرار المراكز القانونية التي تمت فعلا. و بناء على ذلك لا محل للأخذ بهذه النظرية إذا لم تكن الشركة قد بدأت بعد أعمالها. و في مصر يمكن الاستناد في هذا الخصوص على نص المادة507 مدني التي تقرر بطلان عقد الشركة إذا لم يكن مكتوبا حيث تقضي بأن هذا البطلان" لا يكون له أثر فيما بين الشركاء أنفسهم إلا من وقت أن يطلب الشريك الحكم بالبطلان" و تنص المادة 54 شركات على أنه " إذا حكم بالبطلان يتبع في تسوية حقوق الشركاء في الأعمال التي حصلت قبل طلبه نص المشارطة التي حكم ببطلانها". و يمكن الاستناد إلى هذا النص في اعتبار المشرع المصري مؤيدا لنظرية الشركة الفعلية حيث يعترف بالمشارطة رغم بطلان الشركة.
و تؤدي فكرة الشركة الفعلية إلى حماية حقوق الغير الذي تعامل مع الشركة دون أن يعلم بأسباب بطلانها، كما تتماشى مع المنطق و واقع الأمور حيث لا يمكن تجاهل الشخص المعنوي الذي كان موجودا فعلا و ترتب على وجوده تصرفات و آثار معينة. و تقدير قيام شركة الواقع يعد من سلطة قاضي الموضوع. لا يعترف القضاء بنظرية الشركة الفعلية في جميع حالات البطلان. فهناك أسباب للبطلان لا يمكن فيها الاعتراف بأي وجود للشركة سواء فعلا أو قانونا. بمعني أن هناك حالات تعتبر فيها الشركة كأن لم تكن، سواء في المستقبل أو في الماضي مهما ترتب على وجودها من آثار. و وفقا للرأي الراجح لا تطبق فكرة الشركة الفعلية في الحالات الآتية: 1 – إذا كان البطلان مؤسسا على عدم مشروعية الغرض كما إذا كانت الشركة تهدف إلى الاتجار في بضائع ممنوعة قانونيا أو إدارة منازل للعب بالقمار. و الحكمة من ذلك أن الإعتراف بوجود الشركة في هذه الحالات إنما هو بمثابة اعتراف ضمني للغرض غير المشروع. 2 – إذا كان البطلان مؤسسا على عدم توافر أحد الشروط الموضوعية الخاصة لعقد الشركة مثل الاتفاق بين الشركاء على عدم تقديم أحدهم حصة من مال أو عمل، أو لم تكن هناك حصص و كانت الشركة صورية. أو الاتفاق على توزيع الأرباح و الخسائر بما لا يتحقق معه اشتراك كل شريك في نصيب من الأرباح و تحمله قدرا من الخسائر و هو ما يعرف بشروط الأسد. تطبيقات نظرية الشركة الفعلية: و لكن يعمل بنظرية الشركة الفعلية في الحالات الأخرى التي يقضى فيها ببطلان الشركة كما في الحالات الآتية: 1- إذا كان البطلان مؤسسا على عيب من عيوب الإرادة كالغلط أو التدليس أو الإكراه أو على أساس نقص في أهلية الشريك. ففي هذه الحالات استقر القضاء على اعتبار الشركة باطلة بأثر رجعي بالنسبة للشريك ناقص الأهلية أو الذي شاب رضاءه العيب فقط، و بالتالي فإنه يسترد خصته كما هي دون المشاركة في ربح أو خسائر. أما بالنسبة لباقي الشركاء ، فإنه يترتب على الحكم بالبطلان اعتبار الشركة موجودة فعلا خلال هذه المدة 2 – إذا كان البطلان مؤسسا على عدم كتابة أو عدم شهر عقد الشركة، ففي هذه الحالات لا يترتب على البطلان اعتبار الشركة كأن لم تكن، و إنما تعتبر موجودة فعلا خلال فترة تكوينها و الحكم ببطلانها. أثر بطلان عقد الشركة و نظرية الشركة الفعلية: إذا حكم ببطلان الشركة لأي سبب من الأسباب الموجبة للبطلان، فإنه وفقا للقواعد العامة يترتب على هذا البطلان اعتبار الشركة كأن لم تكن. أي أنه يترتب على البطلان امتداد أثره إلى الماضي منذ تاريخ انعقاد عقد الشركة و عدم ترتيب أي اثر قانوني على تكوينها. و لما كان من شان تطبيق هده القاعدة العامة تجاهل مراكز قانونية تمت فعلا و علاقات قانونية نشأت مع الغير منذ نشأة الشركة حتى صدور الحكم بالبطلان، فلقد لجأ القضاء إلى فكرة الشركة الفعلية و التي على أساسها يمكن اعتبار الشركة موجودة فعلا لا قانونا في الفترة ما بين تكوينها و الحكم ببطلانها. و يستند الفقه و القضاء على نص المادة 507 مدني التي تقضي بأن البطلان " لعدم الكتابة لا ينتج أثره إلا من يوم طلبه فقط". الآثار التي تترتب على الشركة الفعلية: يترتب على اعتبار الشركة الباطلة موجودة خلال المدة من تكوينها إلى الحكم ببطلانها، اعتبار تعهداتها مع الغير قائمة و صحيحة و ترتب كل آثارها القانونية. و يمكن بناء على ذلك لدائني الشركة استعمال حقهم على ذمة الشركة المالية، كما تعتبر صحيحة أيضا العلاقات التي تمت بين الشركاء أنفسهم، و يتم توزيع الأرباح و الخسائر فيما بينهم وفقا لعقد الشركة كما لو كانت الشركة صحيحة و منتجة لكل أثارها خلال هذه الفترة. و لذلك يعتبر الشريك بحصة عينية دائنا بقيمتها فقط دون استردادها كمالك. و يأخذ بهذا الحكم قانون الشركات الفرنسي الجديد المادة 368 و كذلك التشريع المدني المصري المادة 597 كما سبقت الإشارة. و يرى جانب من الفقه في مصر أنه من الأفضل في هذا الخصوص استبعاد أحكام العقد احتراما لأحكام البطلان و تطبيق أحكام القانون في هذا الخصوص و المتعلقة بتوزيع الأرباح و الخسائر عند عدم النص عليها. كما يرى جانب أخر استبعاد أحكام العقد أو أحكام القانون في هذا الخصوص، و ترك الأمر للقاضي يوزع الربح و الخسارة على أساس من العدالة و يمكن للقاضي الالتجاء لأحكام العقد باعتبارها أحكام عادلة وليس بوصفها شروط العقد. أما فيما يتعلق بالغير فإن له الحق في التمسك ببطلان الشركة في الماضي أو الإبقاء عليها وفق مصلحته. فمثلا للدائن الشخصي للشريك مصلحة في التمسك بالبطلان ليتمكن من التنفيذ على حصة الشريك وعلى العكس لدائن الشركة مصلحة في التمسك ببقاء الشركة صحيحة حتى الحكم ببطلانها ليتمكن من التنفيذ على رأسمالها دون مزاحمة من الدائنين الشخصيين للشركاء. و لكن إذا تمسك أحد من الغير بعقد الشركة و تمسك أخر ببطلانها فإن القاضي عليه الحكم ببطلانها لأنه الأصل في حالة تخلف ما يتطلبه القانون.
- وإذا دخلت الشركة بعد الحكم دور التصفية كان لها شخصيتها القانونية بالقدر اللازم لأعمال التصفية رغم الحكم ببطلانها، و ذلك حتى تتمكن من تأدية كل ما يلزم من تصرفات خلال فترة التصفية و بالتالي يجوز شهر إفلاس هذه الشركة إذا ما توقفت عن دفع ديونها التجارية سواء أكان ذلك التوقف عن الدفع سابقا أو لاحقا للحكم بالبطلان. وقد حكم بأن شركات الواقع، شركات تضامن لها شخصية معنوية، و أن الحكم بشهر إفلاسها يستتبع شهر إفلاس الشركاء المتضامنين فيها. كما تخضع الشركة للضريبة على الأرباح التجارية و الصناعية. أثر البطلان في الحالات التي لا تعمل فيها نظرية الشركة الفعلية: إذا فرض و حكم ببطلان الشركة لأحد الأسباب التي استقر القضاء على عدم الأخذ فيها بنظرية الشركة الفعلية – كما هو الحال في البطلان المؤسس على عدم مشروعية الغرض – فإن البطلان يتناول حياة الشركة الماضية منذ انعقاد العقد، و ذلك باعتبار هذا الأخير كأن لم يكن. و بالتالي تسقط جميع الحقوق و الالتزامات التي ترتبت على وجود الشركة منذ إنشائها، و ذلك سواء بين الشركاء أو الغير. و يسترد بناء على ذلك كل شريك حصته، وإذا فرض و حققت مثل هذه الشركة الباطلة أرباحا، فهي لا توزع على أساس العقد حيث تستبعد أحكام هذا الأخير كلية. و إنما وفق ما يراه القاضي تطبيقا لمبادئ العدالة كما لا تخضع هذه الشركة للضرائب وفقا للرأي الراجح و لا يشهر إفلاسها باعتبار مثل هذه الشركة غير موجود لا فعلا و لا قانونا.
مقتطف من كتاب الشركات و التجمعات الاقتصادية المجردة من الشخصية للدكتور عبد* الحكيم محمد عثمان طبعة 1995
المقصود بالشركة الفعلية الباطلة و تميزها عن الشركة التي تنشأ من الواقع: الشركة الفعلية، بالمعنى الدقيق ، هي شركة قانونيةsociété de droit باطلة أو " فاسدة"dégénéré، تجارية كانت أم مدنية، قام الأطراف بتكوينها وإن كان عقدها لحقه سبب من أسباب البطلان. و نية الأطراف هنا نحو تكوين شركة فيما بينهم ليست محلا لشك، و إنما يحدد الإخلال بالقواعد القانونية المتعلقة بهذا التكوين آثار الشركة. و يستخدم اصطلاح " الشركة الفعلية " للتعبير عن النظام القانوني المطبق على الشركات الباطلة و الذي يحد أو يستبعد مثالب الأثر الرجعي للبطلان، و يقر بالشخصية المعنوية لهذه الشركات.
(Mais la théorie de la société de fait nous a montré cette personnalité, produit inévitable de l’organisation corporative, réalisée, en dehors même des conditions légales, dès l’heure où commence l’activité collective du groupe s’affirmant au cour de cette activité par l’exercice de ces droits, imposant au pouvoir régulateur qui vient arrêter son expansion dans l’avenir, le respect absolu de son existence passé)
وعلى هذا تعرف الشركة الفعلية بأنها الشركة الباطلة التي باشرت نشاطها في الواقع ثم حكم ببطلانها لتخلف أحد أركانها و مع ذلك يتم الاعتداد بنشاطها السابق و تصفيتها كما لو كانت شركة صحيحة. ومن ثم يكون لها شخصيتها المستقلة، و تجري تصفيتها بحسب عقدها في بعض أحوال بطلانها (عدم الشهر- عيوب الرضا) دون البعض الآخر. بيد أن البعض يرى أن انطباق تكييف " الشركات الفعلية" – في إطار هذه الأحوال – على كافة الشركات الباطلة إي سواء كانت تصفيتها تتم بحسب عقدها من عدمه. على أننا نذهب مع الراجح الذي يقصر تكييف " الشركات الفعلية " على أحوال البطلان التي يتم فيها إعمال عقد الشركة، على اعتبار أنه إذا لم يدع البطلان مكانا لهذا التطبيق، فيكون لهذا البطلان ذات الأثر المترتب على انعدامه ذلك هو المقصود بالشركة الفعلية بالمعنى الدقيق، و التي يعبر عنها البعض باسم" الشركة الظنيةsociété putative و هي تسمية ترجع إلى الزواج الظني، حيث يتقرر عدم رجعية بطلانه بالنسبة للأبناء و الزوج حسن النية. و هي بذلك تختلف عن شركة أخرى صحيحة و تعتبر موضوعا رئيسيا من موضوعات هذا البحث، و هي المعروفة باسم " الشركات التي تنشأ من الواقع" و من ثم يجب دائما التمييز بين الشركتين، و عدم الخلط الاصطلاحي بينهما كما سبقت الإشارة إليه.
موضوع: طريقة إعداد مذكرة إستخلاصية 
الأربعاء مارس 31 2010, 16:29
